如何理解协助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”

如何理解协助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”
协助信息网络犯罪活动罪的“明知”既包括对他人利用信息网络实施犯罪的主观和确切明知，也包括对他人可能利用信息网络犯罪的主观明知。两者主观上都要求犯罪者知道，但对他人是否会利用信息网络犯罪以及他们会犯下什么具体罪行的理解程度各不相同。前者在知识的客体和内容上具有确定性，后者知道客体和内容是不确定的，并且都符合故意犯罪的概念和责任原则。

为严厉打击整治“两卡”违法犯罪活动，坚决遏制电信网络诈骗高发势头，2020年10月10日，国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动。行动开展以来，部分犯罪嫌疑人已被抓获归案，有效遏制了此类网络犯罪活动的蔓延。
在司法实践中，应当以何种罪名追究此类犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任？不同的司法机关有不同的定义。一些司法机关认定了构成上游犯罪的共犯（从犯），一些司法机关将其认定为掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得罪，还有一些司法机关则将其确定为帮助信息网络犯罪活动罪。由于这些下游犯罪都是故意犯罪，主观上要求犯罪人具有知识因素，但由于知识的对象、内容和程度不同，不同的司法机关会根据不同的案件事实和证据做出不同的判决和认定。由于这三类犯罪的法定刑罚存在显著差异，选择适用不同的罪名意味着被告人将面临不同的刑罚，这直接影响到刑罚的公正性。因此，有必要加强对刑法具体规定中知识的研究。本文以协助信息网络犯罪活动罪为例，分析“明知”在该罪中的真正含义。
我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会对社会造成有害后果，并希望或放任这种后果发生，从而构成犯罪的，是故意犯罪。”这是刑法关于犯罪意图概念的一般规定，其中认知因素要求行为人具有主观知识，意志力因素是希望或允许有害后果发生。《刑法总则》中关于犯罪故意概念的规定，对于理解《刑法分则》中故意犯罪的主观认知内容具有普遍的指导意义。但是，为了提醒司法人员注意并防止客观归责，立法者还强调了对个人犯罪主观内容的认识需要，这就是刑法分则的注意规定。例如，《中华人民共和国刑法修正案九》新增的协助信息网络犯罪活动罪，《刑法》第287条之二第（1）款规定：“明知是利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输或者广告推广、支付结算等技术支持，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处我只会被罚款。“，它不仅涉及犯罪和非犯罪之间的区别，还可能涉及本罪和本罪之间的界限，使其具有特殊的意义。
现在，司法解释慢慢转向认为，“明知”不包括应该知道的情况，因为明知包括行为人主观上可能真的不知道，不具备故意犯罪的认知因素，可能构成过失犯罪（因过失未预见的过失犯罪应当预判）。但也有观点认为，这里的“知道”一词应理解为包括知道、可能知道或可能知道，但这种解释仍然没有揭示“知道”的真正含义，也不符合责任原则。因为无论犯罪者可能知道还是不知道，它都包括犯罪者可能实际上不知道的情况。如果行为人主观上不知道他人正在利用信息网络实施犯罪，则仍不能视为构成本罪。否则，这是一种客观的归责，违反了刑法主客观相结合的基本原则。
笔者认为，为了真正理解“明知”在协助信息网络犯罪活动罪中的确切含义，要根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法使用信息网络、协助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定作出判决从2019年11月1日起，《解释》不再采用以往将明知解释为“知道或者应当知道”的司法解释，而是采用了主观明知推定规则，这是司法解释的一大进步，更符合刑法第十四条关于故意犯罪概念的规定。例如，《解释》第十一条规定，行为人为他人实施犯罪提供技术支持或协助，并有下列情形之一的，可以视为行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但有相反证据的除外：
（1） 经监管部门通知后仍有相关行为的；
（2） 接到报告后未履行法定管理职责的；
（3） 交易价格或交易方式明显异常；
（4） 提供专门为非法或犯罪目的设计的程序、工具或其他技术支持或援助；
（5） 经常采取秘密上网、加密通信、数据销毁等措施，或者利用虚假身份逃避监督或调查；
（6） 为他人逃避监督或调查提供技术支持或协助的；
（7） 足以确定犯罪人是否知情的其他情况。
显然，鉴于网络上游犯罪的隐蔽性和复杂性，公安机关很难收集上游犯罪和下游犯罪分子是否意识到自己的主观认识的直接证据，检察院也很难承担直接证明下游犯罪分子主观认识的举证责任，这不利于惩罚和打击此类犯罪，作出司法解释来确定该犯罪的实施者是否只知道推定规则，即根据客观情况或间接证据推断实施者主观上是否知道。只要案件或行为人具有《解释》所列的七种情形，检方就可以推断行为人主观上知道他人利用信息网络实施犯罪，从而具有本罪的主观归因要素。除非被告或辩护人有相反的证据足以反驳或反驳这一推定，否则这种知情可以理解为知情推定。作为本解释的主要起草人，最高人民法院研究室的周家海和于海松在《关于处理非法使用信息网络、协助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的理解和适用》一文中明确指出协助信息网络犯罪活动罪：根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，协助信息网络刑事活动罪是以行为人“明知是利用信息网络实施犯罪”为前提的。经研究认为，认定协助信息网络犯罪活动罪的主观认识，应当根据普通人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律禁止性规定，行为人是否履行管理责任，他们是否逃避监督或调查，是否因类似行为受到处罚，以及是否对犯罪者的供述和辩护进行综合判断，只有这样，中立的网络援助才能被排除在犯罪活动之外。根据司法实践，《解释》第十一条对主观明知推定进行了总结，仅要求检方在能够证明行为人基于间接证据的主观“明知”的范围内提供证据，才能认定行为人具有主观明知。
由此可见，协助信息网络犯罪活动罪的“明知”既包括对他人利用信息网络实施犯罪的主观确切明知，也包括对他人可能利用信息网络犯罪的主观明知。前者，由于犯罪人主观上知道他人会利用信息网络实施犯罪，也提供各种类型的帮助，并且在意志力因素方面持有希望的心态，因此构成直接故意犯罪；后者主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪，并提供各种形式的协助。在意志力方面，后者保持放任的态度，构成间接故意犯罪。两者主观上都要求犯罪者知道，但对他人是否会利用信息网络犯罪以及可能犯下的具体罪行的理解各不相同。前者对其知识的对象和内容具有确定性，后者意识到对象和内容的不确定性，换句话说，无论是知道他人将利用信息网络犯罪，还是知道他人可能利用信息网络实施犯罪，并提供各种类型的协助，所有这些都符合故意犯罪的概念和责任原则。
在这里认识和认识的可能性可能不是文本表达上的简单差异，而是具有不同的实质内涵，即两者所强调的对象和内容并不相同。前者强调行为人主观上是否意识到不确定状态的存在，即可能知道也可能不知道。只有知道，行为人才能主观上拥有知识，如果不知道，就不能确定行为人主观上具有知识，不符合故意犯罪的概念；后者强调，犯罪者主观或知情，但处于不确定状态，即他人是否会利用信息网络实施犯罪，以及将实施哪些具体犯罪。只要行为人认识到这种不确定状态，并采取放任和漠不关心的态度，他们就有犯罪意图中的意志力因素，形成间接意图。
对此，张明凯教授在《刑法》第三百一十二条中对隐瞒、隐瞒犯罪所得罪的解释，包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物，是指行为人基于相关事项意识到可能是犯罪所得和产生的所得，但不能完全肯定这是赃物。因此，行为人对赃物的理解不需要确定性，只要他们承认这是或可能是赃物，而不是要求行为人承认这是赃物，因为它可能完全包含行为人对被盗物品的了解，从而不构成故意犯罪的情形。然而，在司法实践中，往往缺乏对知道和知道的可能含义的区分，甚至将两者混为一谈，以知道的可能性取代知道的可能性，它在无形中降低了证据的证明标准，并将那些可能实际上不知道他人会利用信息网络犯罪的行为视为犯罪，从而冤枉无辜，造成虚假和错误的案件。
来源：《检察日报》2020年11月10日第3版作者：吴清树，华侨大学法学院副教授