如何理解帮助信息网络犯罪的主观“明知”

如何理解帮助信息网络犯罪的主观“明知”
对帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”不仅包括行为人主观上知道他人正在利用信息网络实施犯罪，还包括他人可能主观上利用信息网络犯罪，两者都要求行为人主观明知，只有知道他人是否会利用信息网络实施犯罪以及对实施何种犯罪的认识程度不同，前者知道确定性的对象和内容，后者知道不确定性的对象与内容，既符合故意犯罪的概念，也符合问责原则。

为严厉打击“两卡”违法活动，坚决遏制电信网络诈骗高发势头，2020年10月10日，国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动。行动开展以来，已抓获一批相关犯罪嫌疑人，有效遏制了此类网络犯罪的蔓延。
在司法实践中，对于应以何种罪名追究此类犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任，司法机关各不相同，一些司法机关认为这是隐瞒、隐瞒犯罪所得罪或司法机关认为的犯罪所得罪，而另一些司法机关则认为这是帮助信息网络犯罪活动罪。由于这些下游犯罪是故意犯罪，主观上要求行为人了解因素，但由于了解的对象、内容和程度不同，不同的司法机关根据不同案件的事实和证据做出不同的判断和认定。由于这三种犯罪的法定刑有很大不同，选择适用不同的罪名意味着被告人将面临不同的刑罚，这直接影响到刑罚的公正性。因此，有必要加强刑法分则中关于明知的研究。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，分析“明知”在该罪中的真正含义。
我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会对社会造成危害，并希望或允许这种结果发生，从而构成犯罪的，是故意犯罪。”这是刑法对犯罪意图概念的一般规定，其中认知因素要求行为人具有主观认识，意志因素是希望或放任有害的结果发生。刑法总则关于犯罪意图概念的规定，对于刑法分则中理解故意犯罪的主观认知内容具有一般指导意义，但在刑法分则，为了提醒司法人员注意和防止客观归责，立法者特别强调要了解个人犯罪的主观内容，这是刑法的特殊规定。例如，《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增的协助信息网络犯罪活动罪，《刑法》第287条之二第（1）款规定：“情节严重的，在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，提供上网、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供下列协助的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金作为广告推广、付款和结算。”在这里，如何理解知识的对象、内容和程度，不仅涉及罪与非罪的区别，还可能涉及本罪与本罪的界限。
现在司法解释逐渐转向“明知”不包括应当知道的情形，因为应当知道包括行为人事实上可能不知道，主观上，如果没有故意犯罪的认知因素，就可能构成过失犯罪（过失犯罪应当因疏忽而预判）。但也有一种观点认为，在这里理解“知道”包括知道、可能知道或可能知道，但这种解释仍然没有揭示“知道”的真正含义，也不符合责任原则。因为无论是可能知道，还是可能知道，都涉及到行为人可能不知道的事实，如果行为人主观上不知道他人正在利用信息网络实施犯罪，否则，这是一种客观的归责，违反了刑法主客观相统一的基本原则。
作者认为，有必要真正理解“明知”在帮助信息网络犯罪活动罪中的确切含义，判断《关于办理非法使用信息网络、协助信息网络犯罪活动刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，必须结合最高人民法院和最高人民检察院自2019年11月1日起联合发布的《解释》，没有采取以往司法解释中的明知或应知的解释方式，而是采用了主观明知推定，这是司法解释的一大进步，这也更符合刑法第十四条关于故意犯罪概念的规定。例如，该解释第11条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或援助，可被视为在明知犯罪人在下列情况下使用信息网络的情况下实施，但有相反证据的除外：
（1） 在被监管机构告知后仍在实施相关行为；
（2） 接到报告后不履行法定行政职责的；
（3） 交易价格或交易方式明显异常；
（4） 为非法犯罪提供特别程序、工具或其他技术支持或援助；
（5） 经常采取秘密上网、加密通信或销毁数据或使用虚假身份逃避监督或调查等措施；
为他人逃避监督或调查提供技术支持或协助的；
（7） 足以确定犯罪人知道的其他情况。
显然，鉴于网络上游犯罪的隐蔽性和复杂性，公安机关很难收集到有关上游犯罪的直接证据，以及下游犯罪行为人主观上是否意识到这一点，检察院更难承担举证责任，直接证明下游犯罪的犯罪人主观上知道，这不利于惩治和打击此类犯罪，因此，司法解释只能采用推定规则来确定犯罪人是否主观上知道犯罪，即，无论犯罪人是从客观情况还是间接证据主观上意识到犯罪，只要案件或犯罪人具有解释所列的七种情形，检方都可以假设犯罪人主观上知道他人利用信息网络实施犯罪，从而具有本罪的主观归责要素，除非被告或辩方有相反的证据足以反驳或推翻这种推定，否则这种知情可以被理解为推定知情。最高人民法院研究室的周家海、于海松是《关于非法利用信息网络和协助信息网络犯罪活动刑事案件适用法律若干问题的理解和适用的解释》的主要起草人，关于协助信息网络犯罪主观知情推定规则，明确指出，根据《刑法》第二百八十七条之二，帮助信息网络犯罪的前提是犯罪人“知道他人正在利用信息网络犯罪”。根据研究，对帮助信息网络犯罪主观认识的认定应结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，以及相关行为是否违反了法律的禁止性规定，对行为人是否履行行政职责、逃避监督或调查、是否因类似行为受到处罚、是否提供供述和辩解进行综合判断，以将中性网络帮助行为排除在犯罪之外。根据司法实践情况，《解释》第十一条对主观明知推定进行了总结，仅要求检方根据间接证据证明行为人具有主观“明知”，就可以得出行为人具有客观明知的认知因素的结论。
因此，对帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”包括行为人主观确切地知道他人正在利用信息网络实施犯罪，也包括主观明知他人可能利用信息网络犯罪，而主观明知前行为人，既然他已经知道他人会利用信息网络犯罪，也会提供各种帮助，那么意志因素就是一种希望状态，这就构成了直接的故意犯罪；后一行为人主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪，并提供各种形式的协助，在意志因素上，他们持有一种自由放任的心态，构成间接故意犯罪，这两者都要求行为人主观知道，只知道他人是否会利用信息网络犯罪，以及犯罪的具体知识水平，前者知道确定性的对象和内容，换句话说，你是否知道他人将利用信息网络作案，或者他人将利用该信息网络犯罪，它还提供了各种帮助，都符合故意犯罪的概念，也符合责任追究的原则。
在这里，可能的知道和知道可能不是简单单词的区别，而是有不同的实质含义，即它们强调不同的对象和内容，前者强调行为人是否意识到存在主观的不确定性状态，即可能知道，可能不知道，只可能知道行为人有主观的知识，然而，不能假设行为人具有主观知识，这不符合故意犯罪的概念，而故意犯罪强调行为人是否具有主观知识。但其他人是否会利用信息网络犯罪以及他们将犯下什么罪行处于不确定状态，只要行为人意识到这种不确定性状态，此外，犯罪故意放纵的故意因素是通过采取漠不关心和漠不关心的态度而形成的，这构成了间接故意。
对此，张明凯教授对刑法第312条“明知是犯罪所得及其产生的收益”中隐瞒、隐瞒犯罪所得罪的解释，同时考虑到其中包括明知一定是赃物和明知可能是赃物，明知可能是赃物，是指犯罪人根据有关事项，明知可能是犯罪所得及其所得，但不能完全确定是赃物。因此，行为人对赃物的承认并不要求一定，而只是为了认识到它是或可能是赃物，而不是要求行为人认识到它可能是赃物。因为可以认识到赃物完全包括犯罪人可能不知道它是赃物，因此不构成故意犯罪的情形。然而，在司法实践中，我们往往不太注意区分可能知道和可能知道，甚至将它们混合在一起，以可能知道取代可能知道，从而降低了证明标准，那些事实上可能真的不知道他人会利用信息网络犯罪作为犯罪来处理，从而是无辜的，导致了假-假-假的情况。
来源：检察日报，2020年11月10日，第3页，作者：华侨大学法学院副教授吴清树