《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
4月8日，最高人民法院审判委员会第1765次会议通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），2019年6月28日，最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议。它于2019年9月2日宣布，并将于2019年九月四日生效。为方便司法人员正确理解和适用《解释》的有关规定，现对《解释》作出如下解释。

1、 《解释》的制定背景和过程（略）
2、 “解读”的主要内容
《解释》共十四条。针对考试作弊刑事案件在起诉和审判过程中突出的法律适用问题，主要规定了以下几个方面：
（1） “法律规定的国家考试”的范围；
（2） 组织考试作弊罪、非法出售或者提供考试问答罪、代替考试罪的定罪量刑标准；
（3） 对考试作弊犯罪宽严相济刑事政策的把握；
（4） 单位犯罪、犯罪数量的确定、职业禁令、禁令和罚款的适用等问题。
（1） “法律规定的国家考试”的范围
根据《刑法》第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售或者提供考试试题或者答案罪、代替考试罪的适用范围为“法律规定的国家考试”。
《解释》第一条第一款规定了“法律规定的国家考试”的内涵，“法律规定国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的考试。《中华人民共和国刑法修正案九》实施以来，有报道称，一些地方对“法律规定的国家考试条例”的适用难以把握。甘肃省等地检察机关就此问题咨询了最高人民检察院法律政策研究室。在实践中，一些考试是由行政法规和部门规章规定的，如法规、实施方法和条例。一些意见认为，“法律规定的国家考试”可以广义理解，包括法律、行政法规和部门规章规定的考试。经研究认为，刑法主要从维护社会诚信、惩治失信失信失信行为的角度确立考试作弊罪。它侧重于打击组织考试作弊的犯罪，还规定了对允许他人参加考试或为他人代理等其他行为的处罚。为了避免犯罪圈子的扩大，有必要限制刑事处罚范围内的考试。因此，“法律规定的国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的考试。
第二款列出了“法律规定的国家考试”的扩展范围。目前，国家考试属于不同的部门负责人，大致可分为教育考试、就业与任命考试、资格考试和其他类型，共计200多种。经过梳理，已有20多部法律对“法律规定的国家考试”做出了规定，包括《高等教育法》、《公务员法》、“法官法”、“检察官法”、《教师法》等。其他考试，如护士执业资格考试，仅受国务院2008年1月31日颁布的《护士条例》的规定，缺乏法律依据，不被视为“法定的国家考试”。具体而言，以下考试属于“法律规定的国家考试”：
（1） 国家教育考试，如普通高考、研究生入学考试、高等教育自学考试、成人高考；
（2） 中央和地方公务员招聘考试；
（3） 国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、全国统一注册会计师考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试，注册建筑师考试、建筑专业资格考试和其他专业技术资格考试；
（4） 中央或地方监管部门和行业依法组织的其他国家级考试。
应当注意的是，
一是“法律规定的国家考试”不限于中央有关主管部门依法组织的国家考试，也包括地方主管部门依法举办的考试。例如《公务员法》第24条规定：“中央机关及其直属机构的公务员招聘工作由中央公务员监察部门组织。地方各级机关的公务员招聘由省级公务员监察部门负责组织。必要时，省级公务员监察部可授权市我区公务员监督部门组织。“同样，高考既包括全国统一考试，也有各省根据法律规定组织的考试。
二是普通英语四、六级考试虽然由教育部组织实施，但相关法律没有明确规定，不能认定为“法律规定的国家级考试”。《国家教育考试违规处理办法》第二条明确规定：国家教育考试“本办法所称普通高等学校和成人高等学校招生考试、全国研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定，经批准的教育考试机构承办向社会公开、统一招生，其成绩作为招收具有学历的学生或取得国家承认的学历证书的依据。"
因此，国家教育考试主要是指四种考试，即普通高等学校和成人高等学校的入学考试、国家研究生入学考试和高等教育自学考试。
第三款进一步明确，第二款规定的特殊类型的招生、特殊技能测试、面试和其他考试属于“法律规定的国家考试”。随着考试制度的改革和不断完善，公务员招聘、专业技术资格、，以及高等教育招生考试中的其他考试，打破了公众对考试的传统理解。在《解释》的起草过程中，对于特殊类型的招生、特殊技能考试、面试等考试是否属于“法律规定的国家考试”，有不同的理解。为此，最高人民检察院法律政策研究室专门听取了教育部、人力资源和社会保障部等单位的意见。据了解，教育部已将教育考试中的自主招生、特长生招生、推荐招生等特殊类型考试明确归类为“普通高等教育招生考试”。随着教育体制的改革，未来的考试可能会逐渐采用统一高考的形式作为基础，结合自主招生和特殊学生招生等特殊考试。
经研究认为，从目前查获的相关案件来看，特殊类型招生组织作弊情况严重，社会影响恶劣，人民群众反映强烈，应予严惩。明确特殊类型招生属于“法律规定的国考”，并不意味着盲目打击此类招生中的作弊行为，而是主要惩罚组织作弊行为，刑事打击范围不会无限扩大。根据各部门的共识，该条款规定特殊类型的招生、特殊技能考试、面试和其他考试是“法律规定的国家考试”。
（2） 组织考试作弊罪的定罪量刑标准
根据《刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款的规定，在法律规定的国家考试中组织作弊或者为他人提供作弊设备或者其他帮助实施有组织作弊犯罪的，构成组织考试作弊罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据法律规定，结合司法实践，《解释》第二条对组织考试作弊罪的“情节严重”确定了九项明确标准。
一是考虑考试类型。普通高等学校招生考试、研究生招生考试和公务员招聘考试具有社会关注度高、影响大、覆盖面广的特点。第一项直接将此类考试中作弊的组织定义为“情节严重”。
第二是考虑行为的后果。第二项将导致延期、取消或使用备用问题，这被明确定义为“严重情况”。
第三是考虑行为的主体。考试工作人员违反职责，组织考试作弊，造成更大的主观恶性。第三条规定，考试工作人员组织考试作弊的情况“严重”。
需要注意的是，“考试工作人员”的范围可以理解为参与考试管理和服务工作的人员，包括负责点（审）题（卷）的人员、监考人员、主考人员、巡回考官、考试系统运行和评分的人员。
第四是考虑地理范围。组织考生跨省、自治区、直辖市作弊，涉及多个地区，造成严重危害的，在第四项中被定义为“情节严重”。
第五是考虑数量标准。第五项、第六项和第七项关于组织多次考试作弊、组织30人以上作弊以及提供50台以上作弊设备的规定被视为“情节严重”。六是考虑非法所得。从司法实践来看，根据所涉及的考试不同，组织考试作弊或提供作弊设备协助的违法所得数额存在显著差异。为了严惩组织考试作弊罪，第八条将违法所得30万元以上定义为“情节严重”。第九项“其他严重情节”是一项保护条款。
需要注意的是，《解释》并没有对“组织作弊”做出解释。我们认为，组织作弊是指直接组织、指挥、策划和指示他人实施作弊的行为，如组织、指挥和策划、指示他人提供试题、答案、携带与考试内容有关的信息、作弊设备等，它还包括为他人作弊创造条件和提供便利，如违反考试纪律、扰乱考试秩序、为考生获取答案提供便利。
在为一个人实施组织作弊时，是否可以认定一个组织作弊？或者，如果一个人被教唆或计划为多人提供作弊帮助，是否可以认定该组织作弊？我们认为，那些为了一个人实施组织行为而作弊的人，以及那些教唆和策划一个人帮助多个人作弊的人可以被认定为“组织作弊”。
（3） 识别作弊设备的标准和方法
根据《刑法》第二百八十四条之一第二款的规定，组织考试作弊罪还包括为他人提供作弊器材，实施组织考试作弊犯罪。《解释》第三条规定了识别“作弊设备”的标准和方法。第一款规定，具有获取、记录、传输、接收、存储考试问答等功能的程序和工具，以及专门设计的作弊程序和工具等，具有规避或突破考场防止作弊的安全管理措施，应被认定为《刑法》第二百八十四条之一第二款规定的“作弊设备”。例如，按钮式数码相机和眼镜式特写相机等工具可以伪装自己以避免考场检查，并可以发送和接收考试问题和答案，可以被视为“作弊设备”；普通的手机和摄像头不应被视为“作弊设备”。在研究起草过程中，有人提出了一些意见，认为未来可能会出现新的作弊工具。例如，在机动车驾驶员考试中，可能有专门设计用于修改电子评分的程序和工具。它们能被认定为“作弊设备”吗？经过进一步研究，认为根据目前对案件的调查，现行规定可以涵盖所有涉案作弊设备。然而，未来有可能出现新型作弊设备。例如，在机动车驾驶人考试中，目前一些地方实行电子道路考试，放弃了原来的监考评分系统，代之以计算机监控和评估。扣分和其他任务都是由计算机控制的。如果开发作弊程序来控制电子路测设备，导致其失去相应功能而无法扣分，也应被认定为“作弊设备”。因此，在本段中，增加了“专门设计的作弊程序和工具”一词作为“作弊设备”。
为了统一作弊设备的识别程序，《解释》第2款进一步规定：“对于难以确定是否属于《刑法》第二百八十四条之一第二款规定的‘作弊器材’的，应当根据省级以上公安机关或者审查机关的报告，结合其他证据予以认定；对于涉及间谍专用器材、窃听、照相、为避免基层公安机关对其查处的案件出具鉴定意见，出具报告的主体仅限于省级以上公安机关或审查机关。
考虑到原国家工商行政管理局、公安部、国家质量监督检验检疫总局2014年发布的《关于禁止非法生产、销售、使用窃听、窃照专用设备和“伪基站”设备的规定》第七条的规定，公安机关负责识别窃听、窃照设备和伪基站设备。根据2017年《国务院反间谍法实施细则》第十八条规定，间谍专用装备的确认由国务院国家安全主管部门负责。因此，第二款还明确规定，“涉及间谍专用设备、窃听窃照专用设备、‘伪基站’等设备的，应当按照有关规定予以认定”。
（4） 组织考试作弊罪的既遂认定标准
从实践的角度来看，许多组织考试作弊的案件在考试开始前就已经被查处了。在这种情况下，组织考试作弊的目的并没有达到，实践中对其应被认定为犯罪既遂还是犯罪未遂有不同的理解。经研究认为，组织考试作弊罪的客观表现形式是组织作弊，并为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊设备或其他协助。作弊目的是否达到并不影响犯罪既遂的成立，只要组织考试作弊的行为实际上已经严重危害了考试秩序，就应当认定为犯罪既遂。为统一法律适用，依法严惩组织考试作弊犯罪，《解释》第四条规定：“在考试开始前发现组织考试作弊，但非法获取试题或者答案，或者有其他严重扰乱考试秩序的行为的，应当认定为组织考试作弊既遂罪
需要注意的是，在组织考试作弊的过程中，如果提供了虚假的试题或答案，该怎么办？经过研究，认为那些提供虚假问答的人应该区分不同的情况：对于那些有错误理解的人来说，这并不影响对组织行为完成的认可；对于那些故意提供虚假试题或答案的人，他们可以被视为犯有欺诈等罪行。
（5） 非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的认定标准
根据《刑法》第二百八十四条之一第一款、第三款的规定，以考试作弊为目的，非法向他人出售或者提供法律规定的国家考试试题或者答案的，构成非法出售或者提供试题或者答案罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据法律规定，结合司法实践，《解释》第五条确立了非法销售罪“情节严重”的认定、提供试题、提供答案的七个明确标准。
一是考虑考试类型。第一项直接规定，非法出售或提供普通高等教育招生考试、研究生招生考试和公务员就业考试的考试问答是“严重的”。
第二是考虑行为的后果。第二项将导致延期、取消或使用备用问题，这被明确定义为“严重情况”。
第三是考虑行为的主体。第三条将考试工作人员非法出售或提供试题和答案的行为定义为“情节严重”。
第四是考虑数量标准。第四项和第五项关于多次非法销售或向三十人以上提供试题和答案的规定被视为“情节严重”。
第五是考虑非法收益。第六项将违法所得30万元以上定义为“情节严重”。第七项“其他严重情节”是一项保护条款。
（6） 非法销售、提供的试题不完整或答案与标准答案不一致的处理
从实践角度来看，由于各种原因，许多非法出售或提供试题和答案的案件都存在涉及的试题不完整、答案不规范或答案不完全一致的情况，甚至可能存在犯罪者由于认知错误而出售或提供完全错误的答案或测试问题的情况。经研究认为，只要在法律规定的国家考试中实施了非法出售、提供试题或者答案的行为，刑法规定的非法出售、供应试题或者答案罪即构成犯罪。如果试题不完整或答案与标准答案不完全一致，则不影响犯罪的认定。《解释》第六条规定：“为实施考试作弊，非法出售或者向他人提供法律规定的国家考试试题或者答案，如果试题不完整或者答案与标准答案不完全一致，不影响非法出售或者提供试题或者答案罪的认定。“需要注意的是，如果试题本身不正确，或者答案与标准答案完全或显著不一致，并且还构成诈骗罪，可以按重罪处理。
（7） 替考犯罪的处理
根据刑法第二百八十四条之一第四款的规定，代替他人或者允许他人参加法律规定的国家考试的，构成代替考试罪，处拘役或者管制，并处或者单处罚金，不受情节限制。考虑到实践中代替考试的情况相对复杂，而且无论情况如何，所有的定罪和处罚都过于严格。为充分发挥刑法的威慑和教育作用，《解释》第七条第一款重申，法律规定以国家考试代替考试的，构成犯罪，代替他人或者允许他人参加法律规定的国家考试的，依照刑法第二百八十四条之一第四项的规定，以代替考试罪定罪处罚；同时，为了鼓励替考人员积极认罪悔罪，实现案件宽严相济、繁简分流，第二款具体规定：“对于罪行较轻、确有悔改表现的犯罪人，并考虑犯罪人的替代考试情况和考试类型等因素，认为符合适用缓刑条件的，可以宣告缓刑；罪行较轻的，不起诉或者免予刑事处罚可以强制废除；罪行显著轻微，危害不大的，不作为犯罪论处
（8） 单位考试作弊的定罪量刑标准
根据《刑法》第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售罪、提供试题和答案罪、代替考试罪不属于单位犯罪。考虑到单位在司法实践中，特别是在组织考试中存在考试作弊行为，根据2014年4月全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国刑法》第三十条的解释，《解释》第八条明确，单位在考试中作弊的，单位从事组织考试作弊、非法销售、提供试题、答案等活动的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任
（9） 对考试作弊犯罪数量的处罚
在司法实践中，经常会出现行为人非法获取试题和答案，然后组织考试作弊，或者非法向他人出售或提供试题和答案的情况。对于是否应将多项罪行一起惩罚，人们有不同的理解。经研究认为，这种情况实际上是一种多行为多罪的情况，应当结合多罪并罚。《解释》第九条规定：“以盗窃、刺探、收买等方式非法获取国家规定的考试试题和答案，并组织考试作弊，或者非法出售、提供考试试题和回答，符合刑法第二百八十二条和刑法第二百二十八条之一规定的，以非法获取国家秘密罪论处s、 组织考试作弊，或非法出售或提供考试试题和答案
（10） 依法处理国家考试以外的考试作弊罪
根据《刑法》第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售或者提供试题或者答案罪、代替考试罪将限于“法律规定的国家考试”的适用范围。然而，在实践中，除了法律规定的国家考试外，还有许多考试作弊的情况。《解释》第十条明确规定：组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者在法律规定的国家考试以外的考试中非法出售、提供试题或者答案，符合非法获取国家秘密、非法制作、销售窃听、窃听、，盗窃专用设备、非法窃听、盗窃专用设备，非法利用信息网络，扰乱无线电通信管理秩序的，依法追究刑事责任
具体而言，可以根据案件情节对其他相应指控追究刑事责任。例如，非法出售或者提供法律规定的国家考试以外的考试试题或者答案，可以构成非法获取国家秘密罪；非法生产、销售、使用作弊器材，出售窃听、窃照专用器材，在法律规定的国家考试以外的考试中组织作弊等行为的，可能构成非法生产、出售窃听、偷照专用器材罪，以及非法使用专用设备窃听或窃取照片罪；建立法律规定的组织国家考试以外的考试作弊的网站或通讯群组，或者发布与考试作弊有关的违法犯罪信息，可能构成非法使用信息网络罪；在法律规定的国家考试以外的考试中使用假基站作弊，可构成扰乱无线电通信管理秩序罪。
（11） 为定性目的建立网站、通讯组或发布考试作弊信息
根据刑法第二百八十七条之一第一款的规定，以进行违法犯罪活动为目的，建立网站、建立通讯群组，或者发布相关违法犯罪信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。根据考试作弊罪的具体情节，《解释》第十一条规定：以考试作弊为目的，建立与考试作弊有关的网站、传播群或者信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。还构成组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案、非法获取国家秘密等其他犯罪的，依照从重处罚的规定定罪处罚
（12） 职业禁止令和禁止令在考试作弊犯罪中的适用
从实践的角度来看，考试作弊罪有相当程度的累犯，许多犯罪分子“重操旧业”。《解释》第十二条规定，职业禁止和禁止令可以依法宣告，这意味着“对于因本解释规定的罪行而被判处刑罚的人，可以根据犯罪情况和防止再犯的需要宣布职业禁令；对于被判处管制或缓刑的人，可根据犯罪情况宣布禁令”，达到遏制考试作弊犯罪分子，防止其再次犯罪的目的。
（13） 考试作弊罪罚金刑的适用
在司法实践中，考试作弊罪主要以谋取非法利益为目的。因此，有必要增加财产刑的适用，使行为人的经济收益大于损失，从而剥夺他们再次犯下此类罪行的经济能力。《解释》第十三条规定：“实施本解释规定的行为构成犯罪的，应当综合考虑犯罪造成的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科和认罪悔罪态度，依法处以罚款。”在实践中，罚款数额的具体确定标准可以按照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》等规定执行。
（14） 解释的效力
《解释》第十四条规定了《解释》的实施日期，自2019年9月4日起施行。
作者单位：最高人民检察院法律政策研究室。　　　　　　
（摘自《人民检察院》2019年第23期）