论刑法在民营企业刑事案件中的适用

论刑法在民营企业刑事案件中的适用
综述：综合来看近期涉及民营企业的冤错案件，法律适用的错误无疑是一个重要原因。司法机关要在坚持刑法适度理念、合理把握宽严相济刑事政策的基础上，慎重对待每一起涉及民营企业的刑事案件，充分保护民营企业的产权，准确理解和适用刑法规定。它们应避免过早和过度的犯罪介绍，避免适用不适当的指控，给私营企业的发展增加不必要的刑事负担。因此，司法机关应准确区分私营企业行为的合法性、非法性和犯罪的界限，准确区分涉及私营企业的案件中自然人、分支机构和公司犯罪的界限，谨慎使用非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司和公司债券罪等不当罪名。

关键词：私营企业；财产保护；刑法的适用；刑法的谦逊；宽严相济
民营经济是技术创新的重要主体，是社会主义市场经济的重要组成部分。民营企业的健康发展，对于实现2020年全面建成小康社会的目标，开启全面建设社会主义现代化国家的新征程具有重要意义。笔者认为，全面完善民营企业产权保护制度，是国家层面激发民营企业活力的重要决策部署。尽管仅靠刑法是无法完成的，但刑法在这样一个重大的系统工程中发挥着重要作用，发挥着不可或缺的保护作用。由于刑事制裁的严厉性，过早和过度的刑事干预，以及不适当的刑法规定的适用，将不可避免地影响私营企业的正常运营，扼杀新事物的出现。通过分析近年来涉及民营企业的冤假错案，不难发现，法律适用的错误是造成一些冤假错案件的重要原因，而且集中在经济犯罪和金融犯罪领域，而不是人身权利和财产权利领域。在这些冤假案件中，私营企业实际上是最常见的受害者，但由于不涉及人的生命问题，它们并没有引起广泛关注。准确适用刑法，加强对企业产权的刑事保护，是刑事法治在社会治理中发挥作用、准确把握时代脉搏的重要举措。
1、 论刑法在当前民营企业案件中的适用
目前，一些地方司法机关对上述相关政策和文件仍存在认识不足和具体适用偏差，主要体现在以下几个方面：
（1） 未能准确把握犯罪与非犯罪之间的界限
在涉及私营企业的案件中，经济纠纷和经济犯罪之间的界限模糊，往往表现为难以区分合同纠纷和合同欺诈。司法机关在认定合同诈骗罪的过程中，主要存在以下错误：
“以非法占有为目的”的认定相对宽松。我国《刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪的五种情形，明确了“以非法占有为目的”的主观要件。本条第三项规定的情形是“没有实际履行能力，通过先履行小额合同或者部分履行合同的方式，欺骗对方继续签订和履行合同”。司法当局往往仅仅因为私营企业在签订合同时处于亏损状态，就认定它们没有实际履约能力，但这种做法是有偏见的。实际业绩能力是由企业经营特点决定的一个动态变化过程，投资损益实际上受到市场经济规律的约束。司法机关仅认定民营企业因经营失败、未能扭转亏损状态而具有非法占用目的。很明显，他们以“称王败寇”的态度对待民营企业，这显然违反了利润与风险并存的市场经济规律。
2.将民事欺诈认定为刑事欺诈。根据1988年《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条和刑法界的一般理论，民事欺诈和诈骗犯罪都含有“捏造事实”或“隐瞒真相”的客观成分，而相关的民事和刑事法律并没有对两者的具体内涵做出解释，这导致司法机关很容易将民事欺诈认定为基于不当获取财产手段的刑事欺诈。详细地说，在签订经济合同的过程中，只要行为人捏造某些事实或隐瞒某些真相，该行为就可能进入合同欺诈的视角。例如，有一种观点认为，只要行为人的欺诈行为使受害者的交易目的无法实现，即使受害者整体上没有遭受任何财产损失，行为人也应被视为构成欺诈罪。然而，对交易目的的绝对审查可能会导致任何掺杂欺骗性因素的交易被认定为合同欺诈罪。作为虚构事实或隐瞒真相，这是民事欺诈和刑事欺诈的独立要素，在内容上应该有显著差异。这是刑法公平性、谦逊性和经济性的必然要求。如果刑法将所有行为都纳入监管范围，显然会不当干预市场经济领域，限制民营企业的行动自由，这将给民营企业带来很高的刑事风险负担。因此，刑法调整的行为都应是严重违反社会关系的行为，而虚构事实和隐瞒真相作为刑事诈骗的客观要件，应仅限于对受害人造成重大财产损失风险的行为。如果欺诈行为不构成对受害者造成重大财产损失的风险，则应对其进行民法调整，以表明刑法的谦抑性。
3.未能准确区分行政违法和刑事犯罪的界限。刑法属于国家的基本法，必须具有一定的稳定性。如果刑法不断变化，必然会让人民无所适从，刑法根本就没有正义可言。我国《刑法》中存在大量空白指控，有必要结合现有法律法规来理解其构成要件。司法机关在认定“违反国家规定”时存在两种错误倾向：
首先，未能及时关注行政法律法规的变化。由于需要及时管理社会，行政前的法律法规具有很强的可变性，这导致当行政法律法规迅速变化时，一些仅仅是或不再是行政违法的行为仍然被认定为犯罪。例如，在民营企业家张某某被无罪释放一案中，一审法院根据1999年的政策文件，认为民营企业不属于国债技术创新贴息资金支持范围。然而，在2002年，该集团申请国债技术创新贴息项目时，相关政策发生了变化，其申请的物流项目和信息化建设项目已明确成为国家支持的重点项目。
其次，对“违反国家规定”的理解比较宽泛。根据我国刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反法律、全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施以及发布的决定和命令。然而，司法机关对“国家规定”的理解有扩大的趋势，例如一些司法机关对某些违反部门规章和地方法规的非法经营活动，或某些法律禁止的、属于刑法非法经营犯罪范围的不明确的经营活动的理解。
4.未能正确区分私营企业为正常经营活动支付“回扣”和“好处费”的罪与非罪。我国《刑法》第393条规定，“违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的”，构成单位行贿罪。我国《刑法》和相关司法解释尚未对“情节严重”作出明确规定。根据2000年《最高人民检察院关于贿赂犯罪登记标准的规定》第三条，个人行贿1万元以上，单位行贿20万元以上的，应当进行登记。2016年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据我国经济发展水平的变化，将个人受贿金额的起点提高到3万元。“情节严重”和“情节特别严重”的起点也从20万元提高到100万元，达到100万元或500万元，但对单位贿赂罪保持沉默，这不可避免地导致单位贿赂罪的认定标准不一致且相对严格。民营企业的发展遇到了市场冰山、融资大山和转型火山。为正常的商业活动支付回扣或福利的行为有时是无助的。司法机关往往未能全面审查贿赂的原因和目的、数额、频率、时间、对象、营利性质和目的等因素，不当扩大了定罪范围。
（2） 未能准确把握自然人或分支犯罪与单位犯罪之间的界限
关于自然人犯罪与单位犯罪的界限，我国已出台多项司法解释，如1999年的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》），以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于2019年办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。根据相关司法解释，以单位名义实施犯罪，但被视为自然人犯罪的案件主要有三种：
一是个人设立的从事违法犯罪活动的公司、企业、事业单位犯罪；
其次，公司、企业、事业单位成立后，主要活动是犯罪；
第三，如果以单位名义犯罪，违法所得由犯罪个人私分。由于《解释》存在一定程度的歧义，司法机关在具体适用过程中可能对“以犯罪为主要活动”的标准认识不清。在以单位名义犯罪的案件中，对利益归属与单位犯罪之间的相关性缺乏了解，个人财产和公司财产之间的区别也不明确，这很容易混淆自然人犯罪和单位犯罪。例如，单位法定代表人以公司名义犯罪，获取违法所得，有的用于公司经营，有的用于个人；在注册股东公司犯罪的情况下，犯罪人以家庭成员为股东注册了有限责任公司，并对公司的运营负有实际责任。当行为人以公司名义犯罪，且公司财产与个人或家庭财产相混合时，无论是个人犯罪还是单位犯罪，司法机关都有不同意见。
在司法实践中，仍有大量案件涉及分支机构和上级单位，有的具有法人资格，有的不具有法人资格；既有总部直接领导的，也有总部下属单位领导的。司法机关在处理涉及民营企业分支机构的案件时，主要有以下两个问题：
1.对于分支机构是否可以被认定为单位犯罪主体，目前尚不清楚。我国刑法第三十条规定的单位犯罪主体范围仅限于公司、企业、事业单位、机关、组织，对企业分支机构没有明确规定。因此，当无法人资格的分支机构以本组织名义犯罪，且所有违法所得均属于本组织时，一些司法机关会否定该单位对该分支机构的犯罪主体资格。然而，在这一点上，除了犯罪主体的要素外，分支机构所采取的行动都符合单位犯罪成立的其他要素。如果基于此否定分支机构的单位犯罪主体，无论是追究私营企业的刑事责任还是自然人的刑事责任，都会因违反刑事责任与处罚相匹配的原则而违反处罚的公平性。
2.无法准确区分分支单位犯罪和私营企业单位犯罪。当分支机构以整个私营企业的名义犯罪，但违法所得属于私营企业时，一些司法机关会将分支机构和私营企业都认定为单位犯罪。这种处理不仅导致重复评价的问题，即将整个单位主体划分为两个单位犯罪主体，并对同一罪行承担两项刑事责任；而且这必然会违反单位犯罪主要应基于“利益所有制”原则予以认定的原则，即当所有违法所得都属于整个私营企业时，意味着分支机构实施的行为是私营企业犯罪行为的一部分，从而失去成为独立主体的意义。
（3） 未适当限制不及时收费的适用范围
由于民营企业特别是我国小微企业融资渠道有限、难度高、金额小的特点，往往因选择民间融资而涉嫌违法犯罪。此时，刑法规定的非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪，犹如悬在企业头上的达摩克利斯之剑。由于筹款活动涉及人数多、金额大，一旦发生金融风险，将严重扰乱市场金融秩序，甚至引发群体性事件。因此，筹资活动需要得到中国人民银行等相关部门的批准，以确保有效的风险防范。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第三条，数额在100万元以上的单位或者150人以上的对象非法吸收或者变相吸收公众存款，或者给存款人造成50万元以上直接经济损失的，可以构成非法吸收公众存款罪。然而，目前非法吸收公众存款罪的存在似乎并不恰当。
首先，拓宽民营企业融资渠道是支持民营企业发展的必要措施。非法吸收公众存款罪明确限制了民营企业的合法融资需求。尽管2015年国务院十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），从宏观层面为网络借贷和股权众筹融资奠定了合法性基调，它没有实现与《证券法》和《公司法》的无缝融合，其客观排名相对较低，网络融资行为仍可能触犯非法吸收公众存款罪和未经授权发行股票罪。
其次，过分强调对投资者利益的保护违背了市场经济活动的规律。利益与风险并存是市场活动的固有特征，立法机构不应仅仅因为筹资活动涉及大量违反市场经济规律的人员和金额而偏向于保护投资者的利益。过度保护投资者的利益很容易导致严格的法律家长式作风。无视公民的个人选择，不尊重市场经济规律，相当于把“一丝不苟”、追求高利润、有风险意识的投资者当作受害者。参与投资的投资者也应接受固有的市场风险。
再次，从商业运营的角度来看，商业银行等金融机构吸收公众存款后，也会利用公众存款开展各种投资业务赚取利润。它们的性质与私营企业筹集资金开展生产经营活动赚取利润的性质没有本质区别。将非金融机构排除在筹资活动之外违反了商业运营的公平性。因此，在非法吸收公众存款罪尚未废除的情况下，司法机关应对涉及民营企业集资的案件保持谨慎态度，最大限度地发挥民营企业的活力。
2、 论刑法在民营企业案件中的适用理念
刑法中的法治要求优先考虑这一概念。刑法作为各部门法律的保障法，必将在为民营企业创造良好的法治环境方面发挥重要作用。刑法概念是刑法的基本概念和立场，在刑事立法和刑事司法中发挥着至关重要的作用。在涉及私营企业案件的具体刑法适用过程中，正确的刑法观念有利于指导司法机关正确理解和适用刑法规定，正确处理法定刑与法律保护的关系。
（1） 坚持刑法的谦抑性
温和的法律可以使一个国家的生活方式变得人道，政府的精神可以在公民中重现。刑法作为各部门法律的保障法，通过施加一定的有害影响来达到保护法律利益的目的。正如叶林所说，惩罚是一把双刃剑，如果使用不当，会对国家和公民造成伤害。因此，国家刑事权力的行使应受到限制：当其他法律手段足以压制某种违法行为时，不应将其定为犯罪；当较轻的制裁足以压制某种犯罪行为时，则不应规定较重的制裁。这就是刑法的谦逊之处。简言之，刑法的谦抑意味着国家应努力以最低的刑罚支出实现最大的社会效益。刑法的谦抑不仅应体现在刑事立法层面，还应体现在刑法司法层面。各种犯罪行为不仅复杂而且多变，刑法规定以书面形式表达，力求简明扼要。它们一旦形成，就表现出一定程度的滞后性，这决定了刑法解释的必要性。毫无疑问，刑法的解释对刑罚权的启动有着重要的影响。当主管解释机关制定司法解释，法官理解和适用刑法规定时，如果不当扩大，显然会扩大刑罚权的启动范围。因此，在刑事司法中，我们应该坚持刑法的谦逊性，合理审视扩大刑法条款解释的必要性。
在涉及私营企业的案件中适用刑法时，司法机关应保持一定的克制和宽容，并遵守刑法的互补和宽容概念。刑法的补充性，又称刑法的最后手段性，是指使用其他足以压制某种行为的法律手段，不应受到刑法的调整。刑法的宽容是指即使是现实生活中已经发生的犯罪，也不能在没有惩罚必要的情况下受到惩罚。犯罪是孤立的个人对抗统治关系的斗争，是蔑视社会秩序最明显、最极端的方式。对严重危害社会的行为，应当依法惩处。然而，在考察某种行为的社会危害时，我们不能忽视犯罪原因在塑造犯罪中的作用。犯罪发生的原因多种多样，但综上所述，一般有两种：一种是自身因素，另一种是环境因素。环境因素在犯罪的形成过程中起着重要作用。正如一些学者所指出的，犯罪表面上看起来是一种不正常的行为，但它是一种正常的社会病理投影。因此，司法机关在理解“情节严重”、“重大损失”和“其他严重情节”的构成要件时，需要综合考察涉嫌犯罪的私营企业的自身因素和社会环境因素。
其次，中国经济从快速增长阶段转向高质量发展阶段，给民营企业带来转型压力；
第三，政策执行不到位。因此，司法机关在处理涉及民营企业的刑事案件时，应充分考虑社会环境因素对民营企业涉嫌犯罪行为的影响，审慎认定“情节严重”和“其他严重情节”的要件，避免过度使用刑事制裁，让私营企业为国家治理不足付出代价。
笔者认为，司法机关在办理涉及民营企业的刑事案件时，应注意以下几点：一是准确认定民营企业及其相关人员的行为性质，正确区分经济纠纷和经济犯罪，防止民事责任转化为刑事责任。其次，在理解和适用刑法的过程中，当违法与犯罪的界限不清时，要坚持谦逊的刑法观念，尽量以“犯罪”的思想来对待或处理相关案件，不要轻易使用刑罚手段。第三，对于构成犯罪的私营企业，应充分考察其自身因素和社会环境因素在犯罪形成中的作用。对于犯罪情节较轻、不需要处罚的，应当尽可能免除刑事处罚。
（2） 准确把握宽严相济的刑事政策
刑事政策是刑事法治的灵魂和指挥官，具有“观察科学”和“反犯罪斗争的方法、策略或艺术”的双重属性。宽严相济刑事政策是中国共产党中央在构建社会主义和谐社会的新形势下提出的一项重要政策。自2006年中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出以来，它已成为中国的一项基本刑事政策，并开始影响司法程序。它的价值已经得到了绝大多数学者的认可。正如李斯特所说，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”如果我们只从刑法的角度考虑惩罚犯罪，以达到预防犯罪的目的，而没有相应的社会政策，那么这个良好的初衷就可能无法实现。刑法必须尊重特定社会关系中的内在规律。马克思指出，人类的一切斗争都与他的利益有关。作为国家治理的一部分，刑事法治需要处理好人权保护和法律利益保护以及刑事处罚和创新保护之间的关系，以实现法律效果和社会效果的统一。因此，刑事政策本质上是社会利益的集中反映和体现，是社会公共利益的调节和分配。根据2010年《最高人民法院关于实施宽严相济刑事政策的意见》，宽严相结合刑事政策总体要求有五点：一是宽则宽，严则严，打击和孤立极少数，教育、影响、挽救大多数；
其次，宽严并用，避免片面性；
第三，依法办案，有从宽从严的证据；
第四，因时制宜，从严从宽审查形势；
第五，平衡法律效果和社会效果。宽严相济的刑事政策可以为司法机关正确处理社会发展的利益和需要与维护社会秩序的需要之间的关系提供正确的理念和准则。然而，在实施罪刑法定原则时，也应注意刑事政策的刑事法律边界，宽严要以法律证据为依据。
具体而言，在涉及民营企业的案件中适用刑法时，司法机关应准确把握宽严相济刑事政策的内容：严则严；如果它是宽大的，它将是宽大的；在严格中有广度，在广度中有严格；在判断上要宽严相济。具体而言，应实现两个要点：
首先，要根据具体的经济社会变化和社会治安形势，及时调整民营企业刑事案件的从宽从重。当前中国社会的主要矛盾是人民日益增长的物质文化需求和落后的社会生产之间的矛盾，这决定了我们现阶段的根本任务是集中力量发展社会生产力。民营经济作为中国社会主义市场经济的重要组成部分，已成为推动中国发展不可或缺的一部分。司法机关在处理涉及民营企业的刑事案件时，应妥善处理创新发展与社会保障的关系。当前中国的经济和社会变化很快，创新往往先于监管。对于某些不符合监管规定的创新发展，司法机关应避免草率适用刑法规定，谨慎使用不当罪名，妥善处理社会发展利益与风险控制需求之间的矛盾。例如，在“全民创业创新”时代，互联网金融作为最符合基层金融和普惠金融理念的商业模式，被民营企业广泛使用。这种商业模式有利于优化金融结构，倒逼传统金融体系改革，发挥金融对民营实体经济的支撑作用。然而，由于互联网金融缺乏配套法律，很容易触及刑法的红线。根据当前的经济社会环境，司法机关在调整民营企业互联网金融活动中不能再使用“严打”“零容忍”等传统刑事政策。相反，他们应该采取适度宽松的态度，给互联网金融创新发展的空间，从而发挥互联网金融对民营实体经济的帮助作用。
其次，严格遵守法律，严格执行罪刑法定、刑法适用平等、刑事责任与刑罚相适应的原则。宽严相济的刑事政策作为一种策略或政策，在刑事司法中发挥着更为概念化的指导作用。依法治国是党领导人民执政的重要战略。在实施宽严相济的刑事政策过程中，从政策目标到政策结果的转变需要严格遵守刑事法律体系的边界。对民营企业实施的严重犯罪和社会危害行为，需要从严惩处的，应当严格遵循罪刑法定原则，依法从严惩处。例如，对于以互联网金融为幌子非法侵占资产的“假平台”，由于涉案人员众多、涉案资金规模巨大，如果存在非法集资、挪用资金等犯罪行为，社会危害性较大，需要从严惩处。然而，司法机关在对涉嫌犯罪的私营企业定罪量刑时应严格遵守法律。在定罪方面，应严格遵循刑法规定的犯罪要件，准确确定罪名，慎重认定集资诈骗罪中的“非法占有目的”和挪用公款罪中“个人使用”。在量刑方面，要依法审慎适用严格的量刑情节，按照刑责相适应的原则，适当确定对涉及民营企业犯罪的处罚。对性质尚不严重、情节较轻、社会危害性较小的民营企业刑事案件，应当按照依法教育、缓刑、挽救的原则，最大限度地予以处理。
3、 涉及私营企业案件的刑法适用办法
善法善治的实现，不仅取决于一套完整的刑法、刑事概念和刑事政策，还取决于司法机关能否在具体的法律应用中将这三者完美地融合在一起。经过长期的发展，我国的刑法、刑事观念和刑事政策已经比较完善。冤假错案的出现，主要是由于在具体的法律适用过程中没有准确理解法律、遵守观念、执行政策。随着经济社会环境的变化，司法机关在涉及民营企业案件的法律适用过程中应注意以下几点。
（1） 准确区分私营企业的合法、违法和犯罪行为
1.准确区分经济纠纷与经济犯罪的界限。应从以下两个方面把握两者之间的边界标准：
首先，准确把握非法占有目的的内涵。区分合同纠纷和合同欺诈的核心在于非法占有目的的确定。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体适用法律的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第二条规定了利用经济合同进行诈骗时“非法占有目的”的六种表现形式。在1997年《刑法》中增加合同诈骗罪后，吸收了该条的部分内容。第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在合同签订和履行过程中骗取对方财产的……”从该条的措辞来看，1997年《刑法》规定，《诈骗案件解释》中用于确定非法占有目的的骗取财物的方法是与非法占有目的平行的手段要素。非法占有目的作为一种主观因素，存在于犯罪人的主观思想中。然而，如果仅根据犯罪者的供述作出认定，司法当局将承担更大的举证责任。因此，以非法占有为目的的司法实践通常是通过客观事实依据推断出来的。笔者认为，在对涉及民营企业的案件中行为人非法占有的目的进行估计时，应严格把握推定标准，参考最高人民检察院2017年《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的内容，以及2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），审慎评估私营企业履行合同的能力、财产处置、资金流向，以及未能履行合同的原因。
其次，在确定“通过其他方法骗取对方财产”的要件时，有必要严格遵循类似的解释规则。司法机关应当注意第二百二十四条规定的五种骗取财产方式认定的独立性，认真判断合同当事人的身份、履行能力、对履行能力的认识，以及是否存在履行合同义务的积极行为。其中，对于民营企业的履约能力，不必单纯根据合同订立时的亏损状况来确定，而应结合企业的整体经营状况、所从事项目的风险等综合判断。在理解“通过其他方法骗取对方财产”的要件时，有必要严格遵循类似的解释规则。私营企业积极履行合同，其行为不构成对他人造成财产损害的风险，不能仅仅因为标的物的缺陷而简单地将民事欺诈认定为刑事欺诈。
2.准确区分民营企业合法融资和非法集资的界限。区分合法融资和非法融资的要点是：
第一，严格把握非法集资“违法性”的认定。司法机关在确定民营企业筹资行为的性质时，应当以国家财务管理法律法规为依据。对于国家金融管理法律法规未明确禁止的，不得视为违法。
其次，严格把握合法融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，合理界定筹资目的，是否用于正常生产经营活动，吸收的资金能否及时退还。
再次，要严格把握合法融资行为与集资诈骗罪的界限，重点是如何确定非法占有的目的，并对集资资金是否用于企业经营、经营状况以及投资项目的风险等作出综合判断。
3.准确区分民营企业非法经营和非法经营的界限。新兴企业的活力在于创新，而商业的创新有时徘徊在法律的灰色地带。此时，区分非法和非法操作尤为重要。法律和司法解释对民营企业经营未作出明确禁止性规定的，不以非法经营罪追究刑事责任。
一是严格按照刑法规定，理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”。违反国家规定”是指违反法律、全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令的行为，不包括部级和地方性法规等非国家规定。
二是严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”条款。法律和司法解释没有明确规定。如果在办案中对是否承认非法经营行为存在分歧，应作为法律适用事项向最高人民检察院请示。
第三，必须严格遵守认定标准，坚决防止以未经授权的登记代替对“违反国家规定”的认定。在这方面，上海市高级人民法院发布的规定非常具有前瞻性：一是确定了法律边界不清、罪与非罪区别不清的，应当以有利于被告的方式处理；其次，企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为不违反刑事法律法规的，不以犯罪论处；第三，如果非公企业在经营和发展过程中违反了法律法规，但不构成犯罪，则应宣布其无罪。综合来看，这三项原则基本上为企业创新留下了足够的法律空间，为激发企业活力提供了良好的法律保障。
4.准确区分民营企业在国有企业改制重组过程中发生的产权纠纷和恶意侵占国有资产行为。司法机关应当严格把握恶意侵占国有资产罪的适用。对于民营企业依照法律、行政法规规定参与国有企业改制改革过程中因产权归属不清、资产评估不准确引发的纠纷，要认真认定贪污贿赂等犯罪分子的合规性。不符合主要身份的私营企业家不能依法定罪处罚。
5.准确区分私营企业为开展正常经营活动而支付“回扣”和“好处费”的刑事和非刑事界限。司法机关在办理民营企业商业贿赂刑事案件时，应注意以下几点：一是注意区分贿赂和礼品。根据2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条，应当综合考虑私营企业提供财产的性质，包括财产的价值、理由、时间、，以及房地产交易方法。财产提供者应全面确定接受者是否有任何官方要求，避免将礼物认定为“回扣”和“好处费”。
其次，对民营企业支付“回扣”和“好处费”开展正常经营活动的行为，应基于涉事民营企业的行为不具备“谋取不正当利益”的构成要件，尽可能予以处罚。对于实际涉嫌受贿犯罪的民营企业，在追究犯罪人刑事责任时，应注意区分个人犯罪和单位犯罪。在确定情况的严重性时，需要从原因和目的、贿赂数额、频率、时间、目标、利润性质和目的等方面综合考虑其社会危害性。
第三，特别重要的是要注意，私营企业因敲诈勒索，在没有获得不正当利益的情况下，不情愿地向国家官员提供财产，不能被视为贿赂犯罪。
（2） 在涉及私营企业的案件中，准确区分自然人、分支机构和企业的犯罪界限
在涉及私营企业的案件中，区分自然人、分支机构和公司的刑事界限时，应注意以下三点：
1.刑法等法律的具体规定未规定单位应当承担刑事责任的，私营企业不应当因单位犯罪承担刑事责任。中国《刑法》第三十条规定，“公司、企业、事业单位、政府机关和组织实施危害社会的行为，在法律上属于单位犯罪的，应当承担刑事责任。”这表明中国对单位犯罪实行严格的法律原则，对单位犯罪没有明确法律规定的，单位不承担刑事责任。《中华人民共和国刑法第三十条解释》进一步明确，“刑法和其他法律的具体规定未对单位刑事责任作出规定的，对组织、策划、实施危害社会行为的人，依法追究刑事责任”。对于非纯自然人犯罪，司法机关应当准确把握《单位犯罪解释》等司法解释规定的以单位名义犯罪作为自然人犯罪处理的情况。首先，在确定“犯罪是主要活动”时，应综合考虑合法经营活动与犯罪活动数量之间的比例关系，并适用“超过一半”的标准。其次，对于以贪污单位名义实施的犯罪，应准确把握“利益归属”在确定行为性质中的重要作用。虽然以单位的形式实施，但如果犯罪所得由犯罪个人私分，则应基于“利益归属”认定为个人犯罪。
2.如果私营企业犯罪，有必要准确区分私营企业及其分支机构的责任。首先，没有独立法人资格的分支机构可能成为单位犯罪的主体。《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》规定，“以单位分支机构、内部机构、部门名义犯罪，违法所得归分支机构、外部机构、部门所有的，视为单位犯罪”，同样重要的是要注意，“仅仅因为单位的分支机构或内部组织或部门没有任何财产可用于执行罚款，就不应被认定为单位犯罪，而应作为个人犯罪处理”。其次，在处理分支机构与上级单位的关系时，应严格将“利益归属”作为确定特定单位犯罪主体的标准，并在此基础上，具体区分分支机构和上级单位的刑事责任。2017年，最高人民检察院发布的《办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确规定了办理规则：分支机构参与犯罪的，其违法所得的全部或部分归分支机构所有和控制，应当将分支机构作为单位刑事主体追究刑事责任；如果违法所得完全归分支机构的上级单位所有和控制，则分支机构不能作为该单位的犯罪主体承担刑事责任。
3.如果私营企业犯罪，必须严格区分企业财产和私营企业经营者个人财产的界限。企业财产和个人财产不能混为一谈，对企业的罚款不能与对私营企业高管和其他直接责任人员的罚款混为一谈。
（3） 谨慎使用不当收费
《指导意见》为P2P和股权众筹确立了法律基调，但《刑法》、《证券法》等相关法律尚未及时做出调整和修改以与之相匹配。司法当局应该建立一个缓冲区，适当限制互联网金融行为的刑事定罪。
1.应当调整和限制非法吸收公众存款罪的适用范围，在条件成熟时应当废除该罪。货币资金是企业经营的命脉，一个缺乏血液的公司很难成为一个健康、充满活力的企业。由于发展前景不明朗、金融体系不完善、抵押贷款风险高等因素，我国民营中小企业难以通过银行等传统融资渠道获得融资，导致资金缺口显著。在大力支持民营经济发展壮大的政策指导下，着力解决民营企业特别是中小企业融资难甚至无力的问题。扩大金融市场准入，拓宽民营企业融资渠道，成为需要先行先试的重要举措。然而，非法吸收公众存款罪阻断了民营企业向公众公开募集资金的渠道，成为企业“输血”的障碍。此外，非法吸收公众存款罪违反了金融市场准入的公平性，也不符合全球利率市场化的经验。在废除非法吸收公众存款罪之前，作为一项临时措施，司法机关应尽最大努力提高准入门槛，并从宽处罚。
首先，在构成要件方面，可以对非法吸收公众存款罪的募集资金使用加以限制。明确规定，募集资金仅用于货币、资本运作，或投资证券、期货、房地产等高风险领域，才构成非法吸收公众存款罪。
其次，在定罪标准方面，应提高非法吸收公众存款罪的起诉标准，包括非法吸收的金额、收受人数以及造成的经济损失。最高人民法院2010年《关于非法集资的解释》规定的存款金额从100万增加到500万，收款人从150人增加到750人，给存款人造成的直接经济损失从50万增加到250万。
再次，在量刑上，应适用从宽处罚，判处不超过3年不罚款的刑罚，并尽可能适用缓刑。
2.应限制未经授权发行股票、公司和公司债券罪的适用。互联网金融在促进小微企业发展和扩大就业方面发挥了现有金融机构无法替代的积极作用。股权众筹作为互联网金融的新商业模式之一，有利于降低中小企业的融资成本，提高融资操作的便利性。根据1997年《刑法》第一百七十九条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律的解释》第六条，向社会不特定对象发行股票或者向特定对象累计发行股票超过200人的，涉嫌构成擅自发行股票罪。然而，股权、债券等融资渠道是拓展民营企业融资渠道的重要形式。擅自发行股票、公司和公司债券的犯罪在一定程度上限制了民营企业的融资需求。目前，司法机关应适度从宽适用“数额巨大”、“后果严重”、“有其他严重情节”的擅自发行股票、公司、公司债券罪的认定标准，为民营企业提供更宽松的融资空间。
4、 结论
在全面深化改革、促进经济社会发展的背景下，刑事法治作为国家治理体系的重要组成部分，应该成为社会创新的守护天使，而不是阻碍。一个不公正的司法判决比多次不公正的行为更具灾难性。司法机关应当慎重对待每一起涉及民营企业的刑事案件，充分保护民营企业的财产权。综上所述，司法机关应在坚持刑法适度理念、合理把握宽严相济刑事政策的基础上，准确理解和适用刑法规定，以避免过早和过度的刑事干预以及不当指控的不当适用，给私营企业的发展增加不必要的刑事负担。当然，我们也应该认识到，刑法保护只是民营企业产权保护体系建设的一部分。要建立一个健全的产权保护体系，就必须配合各部门的法律。
来源：《法学杂志》2020年第3期作者：刘贤全