如何确定税务机关工作人员利用职务便利索取他人“赞助费”而不征收应税资金的行为性质

如何确定税务机关工作人员利用职务便利索取他人“赞助费”而不征收应税资金的行为性质
案件的基本事实
被告人孟某，男，1964年12月1日出生，原系某市地方税务局分局局长。他于1999年4月16日被拘留，并因涉嫌徇私舞弊、不收税或少收税于1999年8月28日被捕。
3月12日，某市人民检察院以被告人徇私舞弊不征、少征税款罪提起公诉。该案由某市人民检察院向人民法院提起诉讼。
某市人民检察院指控，被告人孟某于1997年12月，在担任某市地方税务局某税务分局局长期间，从某市信用社纳税申报表中发现该信用社及其下属乐兰信用社尚欠税款95018.14元，他们找到了一个城市的信用社主任等人，要求6万元作为“赞助费”，因为该局资金短缺，他任命税务局副局长潘某和他的弟弟收取“赞助费“，孟某从中贪污3.2万元，并决定不收回市信用社和利兰信用社应缴纳的税款95018.14元。案发后，被告人孟某已全部提取赃款。
被告人孟某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。但他辩称，他可以在案发后认罪，并自愿从不义之财中提取收益，这是一种从轻处罚。
市人民法院被认定为：
1997年12月，被告被任命为某市地方税务局局长，从市信用社的纳税申报表中发现，该信用社及其下属乐兰信用社仍欠95018.14元。于是他们主动找市信用社领导和财务科科长，以分行资金为借口，要求协会赞助6万元现金，不再缴纳应纳税95018.14元。在对方同意他的请求后，被告孟某指示税务局副局长潘某和他的弟弟分别向信用社财务处收取4万美元和2万美元现金。潘石屹收到了4万元现金中的1元。根据孟某对被告人孟某的安排，孟某的弟弟收受2万元。上述6万元的“赞助费”，没有一个单位账户，其中3.2万元由有人向其索取。案发后，被告人亲属已代其退还赃款3.2万元。还发现，一市信用社和利兰信用社在1997年仍欠应纳税款95018.14元，尚未归还。
市人民法院称，被告人孟某是国家税务局官员，利用职务上的便利，向欠税人员索取财物，故意不收取欠税人员应缴纳的税款近10万元。虽然税款尚未收储，但仍可以根据欠税单位的经济状况进行征收。被告不收税的行为没有造成国家的税收征收，实际造成了损失。徇私舞弊罪的构成要件之一是行为人的行为造成国家税收的巨大损失。因此，被告人孟某的行为不构成徇私舞弊不征税罪。公诉机关指控被告徇私舞弊，不收税或少收税。因被告人孟某利用职务上的便利，向欠税单位索取税款6万元，实际收入3.2万元，其行为已构成受贿罪，应予处罚。鉴于其回国后能够坦白自己的罪行，并能够主动归还赃物，可以决定从轻处罚。根据犯罪性质、情节和社会危险程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第（一）项、第三百八十六条、第三百八十五条第（1）款第（3）项、，句子如下：
一、被告人因犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
追回赃款三万两千元，上缴国库。
一审结束后，被告人孟某没有上诉，检方也没有提出抗诉。判决已经生效。
第二，重大问题
1.徇私舞弊不征或少征税款罪应如何认定？
2.对税务机关负有直接责任的税务机关负责人应如何利用职务上的便利索取他人财产，这些财产一部分归单位所有，一部分归个人所有？他应该如何处理不征收应纳税款项的行为？
3.如何对受贿罪、单位受贿罪、徇私舞弊罪、不收税罪和少收税罪定罪量刑？
3.判断理由
本案中，公诉机关和一审法院均未充分审查被告要求的6万元“赞助费”归属的关键事实，而这一关键事实与被告的行为和处罚性质直接相关。从实际情况来看，6万元的“赞助费”已经由税务局副局长潘某和孟某的弟弟按照孟某的安排从信用社财务处收取，而且没有设立任何人的单位账户，有人挥霍了3.2万元。但是，孟晚舟是打算独自控制全部6万元，而潘只是用来保留剩余的2.8万元，还是孟晚舟已经挥霍了一部分赃款，剩余的钱必须与潘平分，或者孟晚舟试图将剩余的2.8亿元作为“赞助费”交给税务局？根据税务局副局长及其弟弟收受“赞助费”的事实，以及检察院和法院均认定孟某的犯罪金额为3.2万元，因此，我们以2.8万元为单位寻求“赞助费“作为分析本案的依据。
（1） 被告人的行为符合徇私舞弊不征税罪的构成特征
徇私舞弊不征、少征税款罪是1997年刑法修订后新出现的选择性犯罪。根据《刑法》第四百零四条的规定，税务机关工作人员徇私舞弊，不征或者少征应纳税额，致使国家税收收入遭受重大损失的行为。其特点是：
1.主体必须是税务机关的工作人员，包括各级税务局、税务分局和税务所的工作人员。非税务人员不能构成成本犯罪；
主观方面必须是有意的，并以偏袒为动机。所谓“徇私舞弊”，即徇私舞弊，对单位的偏袒不能理解为“徇私舞弊”；
3、客观方面，有不征、少征应纳税额行为，致使国家税收遭受重大损失。表现为擅自停征、减征或免征税款，即因私不征应征税款，减征应征的税款；或者纳税人不缴纳税款，如果应通知银行或其他金融机构从纳税人的存款中扣缴，但未经通知不得扣缴，并且应扣缴、查封或拍卖的货物价值相当于纳税人拖欠的税款，未经扣押、扣押或拍卖等。此外，税务机关工作人员的上述行为必须是造成国家税收重大损失才能构成犯罪的行为，这是犯罪与非犯罪之间的界限，如果未征收或少征收的税款数额较小，并且国家税收没有遭受重大损失，不能作为本罪处理，但应当追究行为人的行政责任。
本案中，孟某的行为是否构成徇私舞弊不收税罪，关键在于如何认定渎职不收税不收税犯罪的客观要件。一种观点认为，根据欠税单位鹤山市信用社的经济状况，9万余元的欠税仍可以追缴，而某蒙古族不收税的行为并没有导致国家税收无法征收，而是实际造成了损失，因此，孟某的行为不能构成徇私舞弊罪，不收税，另一种观点认为，虽然某个城市的信用社可能正在征收欠税，但在案件发生时并没有征收，因此，应认为某一不收税行为造成了巨大损失，该行为应构成不收税或徇私舞弊少收税罪。
我们认为，在以“重大损失”为构成要件的渎职罪中，如何认定“损失”直接关系到罪与非罪以及刑罚的轻重。不同的渎职犯罪，“损失”的范围、认定方法并不完全一致，司法机关在办案中，根据不同的犯罪情节，具体分析判断。在侦查、审判过程中，因追偿、赔偿等原因导致“损失”数额发生变化的，司法机关应当本着实事求是的原则，以一定的时间点为计算边界，便于准确侦查、指控犯罪和定罪量刑。首先，在确定是否犯罪时，立案标准的调查应统一“犯罪损失额”，与立案时限的调查相统一，如果到目前为止尚未追回损失，要达到立案追诉的标准，侦查机关应依法立案侦查。当然，在办案过程中，情节较轻的，侦查机关可以根据行为人的主观过错、认罪态度、犯罪数额、追偿和赔偿情况等因素作出综合判断，应当驳回或者不予起诉。公众、检察院和法律具有不同的司法职能。从工作协调的角度来看，司法部门应统一犯罪认定标准，以避免人民法院因认定金额的时间变化在起诉时构成犯罪而产生无罪判决的冲突。第二，“刑事损失数额”应当在人民法院审判时确定。如果被告人犯罪造成的损失数额在立案时达到“造成特别重大损失”的标准，但在审判中由于赔偿、追偿等原因仅达到“造成重大损失”标准数额的，被告人应当在相应的量刑范围内“造成重大损失”，追究其刑事责任。1997年《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子非法所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退还赔偿。”。“追缴数额”和“退还赔偿数额”通常不影响司法行为的性质，但可以减少犯罪行为造成的物质损失，因此，对被告人的量刑具有重要意义。
总之，阿猛索要财物不收税的行为，导致案发时某市信用社所欠9万余元未被收缴，其行为符合徇私舞弊不收税罪的构成要件。检察机关无视孟某的行为是牵连犯的事实，就徇私舞弊、不收税或少收税罪而言，没有注意到该罪是选择性犯罪，对不收税、少收税的徇私舞弊罪提起公诉是错误的。
（2） 被告人的行为符合受贿罪和单位受贿罪的构成特征
本案中，孟某作为税务局局长，利用其在税收征管工作中的职务便利，向某市信用社索取“赞助费”6万元，其中3.2万元归个人所有，其余款项归潘某副局长所有，作为单位收取“赞助费。”. 关于如何界定这种行为，即税务部门的直接责任，即利用职务上的便利获取他人财产，部分属于单位，部分属于个人，有两种观点，另一种观点认为，个人的行为性质不同，应视为受贿罪，由于受贿罪是一种由主要方面决定其性质的行为，因此应将受贿罪与单位受贿罪并罚。
我们认为，刑法意义上的行为数量的确定应以法律规定为基础。刑法第三百八十五条规定了受贿罪，第三百八十七条规定了单位受贿罪。从表面上看，孟某的行为只是从某城市信用社获得6万元“赞助费”的行为。然而，从整个案件来看，从一开始，孟某就有主观意图，要求其部分财产归自己所有，部分归单位所有。客观上，他还实施了要求下属和弟弟分别收取“赞助费”的行为，孟某实施了刑法意义上的两种行为，即利用国家工作人员职务上的便利收受他人3.2万元的行为，以及主管直接负责的国家机关的行为，代表税务局为他人利益索取28000美元的法案。从犯罪构成来看，孟某的行为符合受贿罪和单位受贿罪的构成。
（3） 被告人受贿的行为构成受贿罪、单位受贿罪和徇私舞弊不收税罪。被告人应当同时依照受贿罪和单位受贿罪处罚，并依法从重处罚
所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（犯罪），其方法或结果行为违反其他犯罪（其他犯罪）的犯罪形式。本案中的牵连犯模式应该说具有一定的特殊性，主要是因为被告人追求受贿和单位受贿这两个犯罪目的，这与一般意义上的牵连犯追求犯罪目的不同，但这并不影响贿赂犯罪，单位行贿罪（本罪）与徇私舞弊无税罪（其他罪）之间的目的与手段的牵连关系。
对于牵连犯，除了现行刑法和生效的司法解释明确规定数罪并罚外，还应采取“选择一重罪从重处罚”的原则，选择被告人行为违反的法律规定法定刑从重定罪和从重处罚。对于行贿等犯罪活动，也应选择从重处罚的重罪。如上所述，本案中的牵连犯与一般牵连犯具有不同的特征，是犯罪的两个目的和犯罪的一种手段，或者是两种犯罪和一种犯罪。在适用“重罪从重”原则时，应将单位受贿罪和受贿罪的刑罚与徇私舞弊不收税罪的刑罚进行比较，孟某的行为构成单位受贿罪、受贿罪，根据牵连犯的处罚原则，应当同时从重处罚。（最高人民法院供稿牛克谦编审白福忠）
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