在贪污罪案件中，区分了截留、非法侵占单位利润的贪污行为和收受回扣的受贿行为

在贪污罪案件中，区分了截留、非法侵占单位利润的贪污行为和收受回扣的受贿行为
案件的基本事实
被告人胡某，男，1945年生，原系市农业生产资料公司总经理。他于2000年2月13日因涉嫌贿赂和贪污被捕。市人民检察院第一分院指控被告人胡某犯受贿罪和贪污罪。该案是向市人民检察院第一中级人民法院提起的。
被告人胡某及其辩护人辩称，胡某不是国家工作人员。胡锦涛在供销社工作时被政府任命为干部。随着供销社从国有企业变为集体所有制企业，胡某原有的国家干部身份消失，成为劳动合同制工人集体企业，并按照劳动法规定与企业签订劳动合同，使胡某不具有国家工人身份，也不由国家机关、国有公司、企事业单位转为非国有公司、企业、事业单位、社会组织从事公共事务的人员。胡否认了其收受汕头市农资公司180万元、广元公司320万元、广州中农公司491万元和某农资公司491万元的指控，辩方认为上述几项事实证据不足，被告人胡某受贿罪不能成立。胡某否认自己与从化公司经理张某共同经营化肥配额业务。辩方辩称，张某给了胡某52万元，与胡某无关；第二笔50元已由谭长寿退还给张某，而胡某并未占有这笔钱，其贪污的事实和指控无法成立。
某市第一中级人民法院经公开审理认为：
（1） 论被告人胡某的主体身份
1980年12月9日，胡锦涛被原市委组织部经济干部管理部任命为市农业生产资料公司（以下简称农业公司）副经理。1984年，被原市人事局批准为国家干部（1960年起）；1986年11月20日，被原中共市委财政、贸易和政治部任命为市农资公司经理；1990年12月25日，他被任命为市农资公司经理。1994年4月12日，经原市财政、贸易和政治部授权，原中国共产党城市供销合作总委员会，他被任命为一家市级农业资本公司的总经理。1995年12月30日，根据全市所有国有和集体所有制企业领导应当与主管部门签订合同的有关规定，胡某与原供销总社签订了聘用合同。
中华人民共和国市政府领导下的市供销合作社，行使政府授权的一些重要商品的行业管理和市场控制职能，于1997年进行机构重组。某市农资公司原是某市供销总社下属的全资企业，改制后为某市供销总社直属的集体所有制企业，市政府农业生产资料协调小组成员的法定代表人仍由政府及其主管部门任命。在市农业资本公司人事管理制度中，转为集体所有制后，原全民所有制的干部职工，均按中央和省、市关于原职工所有制不变的地位政策执行。
（2） 论受贿事实
一、1998年10月至1999年8月，被告人胡姓在将某农业公司4万吨进口化肥配额倒卖给广东省汕头市农业公司的过程中，索取人民币180万元。1998年10月，广东省汕头市农业公司总经理周某与胡某商定，将3万吨进口化肥的配额定为每吨150元，其中一吨100元汇至一家农业公司账户，另一吨50元现金直接支付给胡某，胡某先后于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日三次收受周某现金共计140万元。1999年8月，周先生和胡先生商定了1万吨进口化肥的配额，付款条件符合上述协议。据此，8月12日，胡某从周某处收受现金共计40万元（其中10万元用于弥补之前的欠款）。
2.1999年3月至7月，被告人胡姓在向广西广元贸易公司（以下简称广元公司）倒卖6.5万吨进口化肥配额过程中，索取人民币320万元。具体情况如下：1999年3月，胡某和广元公司总经理莫丽珠在其深圳宏宏达公司（与广元公司是两个品牌，一套团队）约定，为合资企业进口化肥配额目标为每吨150元，其中100元存入农场账户，另外50元支付给胡某现金。胡锦涛将把随身携带的4.5万吨进口化肥配额移交给莫桑比克。7月，胡向莫丽珠提出下半年有2万吨进口化肥的配额，要求莫丽珠准备之前4.5万吨配额到期的225万元和2万吨配额的100万元，并立即交给他。经公司领导同意，莫丽珠将于7月6日、8日分别分为两笔现金共计320万元给胡某。胡放弃了剩下的5万元。
3、1999年4月至10月，被告人胡姓在向广州中农公司倒卖2万吨进口化肥和3万吨进口物理化肥的过程中，分别以人民币75万元和8.24万美元（人民币75万）的价格倒卖。具体情况如下：1999年4月，中农广州公司化肥部部长张某与胡某商定，共同设定进口化肥配额0.5万吨，每吨150元，付款方式是将每吨配额100元人民币转让给一家农业基金公司，并将每吨配额50元人民币现金转让给胡。5月22日，胡某收到25万元现金。同年8月，张和胡同意共同经营15000吨配额的进口化肥协议，付款条件按照之前的协议执行。据此，胡某于8月16日收取现金25万元，仍欠50万元。然后双方同意了。将国家分配的3万吨进口化肥以每吨1270元的价格卖给某农业公司，其中每吨1250元支付给某农业公司。每吨20元，其中60万元现金给了胡。因此，张某于10月8日晚给了胡8.24万美元。随后，胡某将广东增城农业公司的经理李某和余某叫到广州国际大酒店，告诉他们将为增城农业提供25万元的利润支持，并让我与张某联系。11月10日，张某将广州中道贸易公司的25万元现金转入胡某在增城的账户。
4.1997年3月至下半年，被告人胡姓将4.3万吨进口化肥配额倒卖给丛氏农化公司，价格102万元。1997年3月，应从化区农业公司经理张某的要求，胡某同意进口化肥1.3万吨的配额，同时将应付账款80万元汇至农业公司账户，另外52万元以现金支付。张某应胡某的要求，将52万元现金送给女儿胡某。1997年下半年，胡某同意给予从化3万吨进口化肥的配额，并向张某提出以现金支付50万元。期间，胡某安排某农业资本公司化肥公司原副经理谭长寿从张某某处取走50万现金，送给其儿子胡某在北京某处。之后，他觉得知道这件事的人太多了，让谭某把这50万元现金还给了张某处。11月5日，张某在机场出口处，将50万元现金交给胡某。
5.1996年10月至1998年12月，被告人胡姓在将13.7万吨进口化肥倒卖给某农业公司过程中，索取现金491万元。1996年10月，某农业公司总经理陈某与胡某约定，农业公司年底给予某农业公司2万吨进口化肥的配额，每吨110元，其中一吨90元给市农业资本总公司，每吨20元付给胡某现金，将给胡某40万元现金。1997年2月10日。陈某与胡某达成协议，某农业公司给予某农业公司3.7万吨进口化肥的配额，每吨110元，其中每吨80元支付给某农业公司，每吨30元现金支付给胡某。3月19日，胡某要求陈某给予胡某30万元现金。第二天，胡锦涛向陈某颁发了三份配额证书，共计37000吨。1997年4月初，根据胡某的要求，陈某送给儿子胡某现金30万元。4月28日下午，陈某送给胡某人民币51万元现金。1997年10月23日，陈某与胡某达成协议。1997年下半年，一家农业公司给予一家农业企业2万吨进口化肥的配额，每吨130元，其中一吨80元汇至市农业资本总公司账户，每吨50元支付给胡某现金。12月16日，陈某于次年3月18日向胡某支付了人民币70万元现金和人民币50万元（其中人民币20万元用于1998年5万吨的配额）。1998年春节期间，陈打电话给胡锦涛，讨论1998年配额合作事宜。1998年1月31日，他们向一家农业公司支付了每吨90元，根据胡某的条件支付了40元，商定了5万吨进口化肥的配额，陈某将携带20万元现金给胡某。1998年4月下旬，陈某给了胡某15万元现金，6月7日给了胡某110万元现金。7月7日，陈某在酒店房间内送给胡某40万元现金（其中5万元为多付款）。当天，陈某和胡某向一家农业公司支付90万元，向胡某支付现金40万元，协商下半年的万吨配额。在胡某在5万吨配额业务中多支付5万元后，陈某给了他35万元。
（3） 论腐败事实
1996年7月，当一家农业公司准备将其3万吨配额的进口化肥转售给连云港农业公司时，胡某命令其化肥公司经理周恩来（在逃）和副经理谭长寿（已定罪）效仿，广东省增城区农业公司副经理余某，被要求以连云港农业公司的名义与连云港农业公司签署虚假代理协议，即连云港农业资本本应以农业资本增城代理费的名义向农业资本支付的180万元农业资本。1997年1月24日，增城农业公司将325500港元转让给开发公司，开发公司两次将其转换为300000港元。余某提取30万港元交给谭长寿，增城农业公司提取70万元现金交给谭长寿，余某将与公司业务员赖俊涛一起将30万元现金密码箱装给胡某的女儿胡某。剩余47.45万元仍在增城农业公司账户上。
某市第一中级人民法院认为，被告人胡某为国家工作人员，受政府及上级主管机关委派，在经营管理进口化肥配额和进口实物化肥过程中，利用职务上的便利，索取贿赂1168万元，8240万美元，挪用公款30万元，其行为已构成受贿罪、贪污罪，应予惩处。此外，受贿数额特别巨大，给国家和集体造成巨大经济损失，情节特别严重，依法应予严惩。被告人胡某的受贿行为在1997年《中华人民共和国刑法》实施前后连续发生，是跨越修订后的刑法实施之日的连续犯罪，1997年修订的刑法对受贿罪的构成比以前的刑法更加严格，法定最低刑较轻，最高刑没有变化，因此应适用1997年修订后的刑法。公诉机关指控被告人胡某犯受贿罪，认定其贪污罪成立。被告人胡某及其辩护人关于其不是国家工作人员、不具备贪污贿赂犯罪主体资格的辩解与认定的事实不符，不予采信。胡锦涛的国家雇员身份从未改变，他被政府和主管部门任命为集体企业领导人和公共财产管理人。胡某及其辩护人对贪污罪的指控和事实不能认定有罪，从证据上看，检方指控胡某犯有贪污罪，但胡某涉嫌贪污的金额有误。
关于谭长寿表示自己已将30万香港元和70万元人民币从余交给胡的事实，没有其他直接证据予以证实，公诉机关也未能提供其他证据支持谭长寿的供词，因此这一事实尚不充分。胡的辩护人认为证据不足的意见被接受。对于仍在增城市农业公司账户中的122.45万元、转入番禺县农业公司账户的50万元以及余某提取的51万元现金，公诉机关没有充分证据证明胡某主观上或与谭某、余某共同有占有该款项的意图，客观地说，胡实际上并没有亲自拥有这笔钱。因此，指控胡某贪污上述款项的证据不足，法院将接受其辩护人的异议。余某应胡某要求支付给胡某的30万元人民币，有充分证据证明是胡某收到的，应视为属于胡某。根据第十二条第（一）款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第（二）款、，《中华人民共和国刑法》第五十七条第一款、第五十九条第（一）项、第六十九条、第六十四条，判决如下：
被告人胡某犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被判贪污罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
一审后，被告人胡某以不构成受贿罪、贪污罪为由，向市高级人民法院提起上诉。
被告人胡某提出上诉，称：
（1） 不具有国家工作人员的主要地位。根据国家和地方政府有关文件的要求，在签订劳动合同后，由全民所有制企业的初始员工转变为集体企业合同制员工，企业身份转变为集体所有制企业；在市级农业资本公司工作，没有上级政府和主管部门任命的集体企业负责人；没有任命的证据。在1995年底与MSM签订雇佣合同后，原来的任命关系被合同关系所取代。
（2） 受贿罪、贪污罪原判事实不清，证据不足。发现五次受贿的证据没有形成证据链，周洪跃、莫立柱、郎成、张某、张某和陈某等发现贪污公款30万元的证据，余某一人证实向胡某行贿30万元，但胡某否认。
其辩护人的意见与胡某的上诉理由基本一致，要求依法改判。
市高级人民法院认定，被告人胡某系国家官员，受政府及上级主管机关委派，担任市农业资本公司总经理，利用管理进口化肥配额的职务便利，向多家合资企业其他单位索贿1168万元、8240万美元，贪污公款30万元，其行为已构成受贿罪和贪污罪，且受贿罪数额特别巨大，给国家和集体造成巨大经济损失。一审判决认定的事实和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡某的上诉和辩护提出，原事实不清，证据不足，胡某不构成受贿罪、贪污罪，辩护和辩护理由与认定的客观事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款的规定，法院裁定驳回胡某的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
经最高人民法院查实，在其担任市农业生产资料公司总经理期间，以合资形式将进口化肥或物理化肥的配额倒卖给其他单位的过程中，利用职务上的便利，侵吞了该公司的利润。如下所示：
1996年10月至1998年12月，被告人胡某向广东省一家城市农业生产资料公司出售13.7万吨进口化肥，该公司总经理陈某被要求将应付给一家城市农资公司的利润中的491万元以现金形式交给个人。陈某送给胡某现金461万元，送给胡某儿子现金30万元。
1997年3月至下半年，被告人胡姓在向广东省从化区农业生产资料公司倒卖3万吨进口化肥的过程中，被要求以现金支付的方式，将应支付给市农业资本总公司的利润50万元支付给其个人。在张某将50万元现金交给胡某之后。
1998年10月至1999年8月，被告人胡姓将4万吨进口化肥的配额出售给广东省汕头市农业生产资料总公司，要求该公司总经理周某以现金支付的方式将应支付给市农业资本总公司的利润180万元支付给个人。在周给了胡180万元现金之后。
1999年3月至7月，被告人胡某在将6.5万吨进口化肥倒卖给广西广元贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫丽珠将应支付给市农业资本公司的利润中的320万元现金支付给个人。在莫力之后，朱将3200万元现金交给了胡。
1999年4月至10月期间，被告姓胡向中国农业生产资料广州公司出售了2万吨进口化肥配额和3万吨进口物理化肥，化肥部门负责人张，被要求以现金支付的方式将应付给市农业资本总公司的利润中的150万元支付给其个人。张某送给胡某50万元现金，送给胡某75万元至8.24万美元现金，转账25万元至广东省增城市农业生产资料公司账户。
综上所述，被告人胡某从市农业资本总公司的利润中贪污1116万元、8240万元，共计1191万元。案发后，追回赃款共计折合人民币870余万元。
最高人民法院认为，被告人胡某在被国家机关任命为市级农业资本公司总经理期间，利用职务上的便利，挪用该公司进口化肥配额和实物化肥利润1191万元，构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应当依法严惩。一审判决和二审裁定认定的基本事实清楚，证据真实、充分，审判程序合法。但一审判决、二审裁定胡某利用职务上的便利，贪污单位利润，向他人索取贿赂，构成受贿罪，性质不当，应予纠正；法院认定，胡某收受广东省从化区农资公司现金52万元。胡某在将3万吨进口化肥配额倒卖给江苏省连云港市农资公司的过程中，侵吞该公司利润30万元的事实尚不清楚，法院不同意。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行中华人民共和国有关刑事诉讼若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和第三百八十三条第（一）项的规定，《中华人民共和国刑法》第九十三条第（二）项和第五十七条第（一）项，判决如下：
1.（2002年）高级人民法院于高法终审第99号刑事判决书和市于邑中学第一中级人民法院（2001年）原判第594号刑事判决书后对被告人胡某的定罪量刑；
2.被告人胡某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
第二，重大问题
1.被告人胡某是否属于国家工作人员？
2.被告人胡某利用职务便利，收受收购公司的大量现金，并将其据为己有，用于转售进口化肥和进口化肥的配额。这是贿赂还是贪污？
3.判断理由
（1） 被告人胡某是一家市级农业资本公司的总经理。虽然他是由市供销合作社（机构）正式任命的，但实际上是由中国共产党市委财政、贸易和政治部任命的，因此，应将其视为国家机关委派人员在非国有公司从事公共事务的贪污贿赂罪的主体，这不仅关系到罪与非罪、本罪与本罪的界限，甚至可能引发死刑适用问题。因此，必须严格按照法律对其进行定义。
被告人胡某是一家市级农业公司的总经理，该公司是一家集体所有制企业。如果按照1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的有关规定执行，集体经济组织的工作人员可能会被直接以贪污贿赂罪追究刑事责任。1997年修订的刑法将集体经济组织的工作人员排除在贪污贿赂罪的主体之外，不再属于贪污贿赂罪独立的主体，只有国家工作人员才能构成贪污罪和受贿罪（其中，受委托管理和管理国有财产的人员可以构成贪污罪）。也正是基于此，被告人胡某及其辩护人提出，根据1997年修订的刑法，被告人胡某不是国家工作人员，不具有贪污、贿赂犯罪的主要构成要件。本案中，根据刑法第九十三条关于国家工作人员范围的规定，被告人胡某既不是国家机关工作人员，也不是国有企业单位工作人员，且因其侵犯的公司财产为集体财产，也不是受委托管理或管理国有财产的人，能否认定被告人胡某是国家机关、国有公司、企业事业单位委派在非国有公司、企事业单位、社会组织执行公务的人员，是本案的关键。
被告人胡某是一家市级农业公司的总经理，行使管理公共财产的职权，该公司从事农药、化肥等国家控制商品的经营活动和进出口业务，毫无疑问，他在公司的公务行为被视为从事公务。那么，被告人胡某能否在市农业公司总经理由国家机关或国有单位委派？被告人胡某自1984年被市人事局批准为国家级干部以来，先后三次被任命为市农业资本公司经理（总经理）。1986年和1990年的两项任命是由中国共产党前市委财政、贸易和政治部做出的。本案的特殊之处在于，被告人胡某1994年第三次担任市农业公司总经理时，经原市委财贸政治部批准，由市供销合作社（事业单位）书面任命，是一家市级农业资本公司的下属单位。对此，有观点认为，不应将被告人认定为国家机关执行公务。
我们认为，这种情况同样应被视为国家机关任命在非国有单位执行公务的人员。原因是，
首先，根据我国现行干部制度下党管干部的原则，某市供销总社只有正式任命权，中国共产党某市委员会的财政、贸易和政治部有决定权，被告人胡某能否继任市农业资本公司总经理，最终取决于中国共产党市财政贸易部门是否同意；
第二，虽然市供销合作社在体制改革后被列为事业单位，但根据相关体制改革政策，合作社及其附属公司的人员、以前全民所有制的干部职工的地位和待遇并没有因为体制改革而改变。胡锦涛的第三个任期不同于通常所说的“第二次任命”。“二次任命”通常是指一些特殊行业的非国有单位，其最高管理决策者（如董事会成员）由行政部门任命，具体执行人员（如经理）由管理决策层任命。这些公司通常被称为“再任命”时的管理层人员的任命决策层。前者是刑法中的任命，而后者不应被视为国家机关任命的执行公务的人，因为任命是由非行政机关决定的，非国有单位有权决定是否任命。
在司法实践中，应特别注意的是，随着政企分开和干部管理制度改革，国家机关、国有公司、企事业单位可以以各种形式向非国有公司、企业、事业单位和社会组织任命或派遣公务员，因此，确定是否是委派不能仅仅根据形式，而必须根据具体案件的具体情况，充分把握是否是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公权力的本质，准确界定。1994年，被告人胡某第三次被下属单位市供销合作社（事业单位）任命为市农资公司总经理，但经财务批准，原中共市委贸易政治部是其在非国有公司行使公共事务管理权力的真正来源。很明显，被告人胡某不是“二次任命”，而是国家机关（通过党的干部机关）直接任命特殊行业非国有单位的高级管理人员和决策人员。因此，它应该被承认为国家机关，通过任命非国有公司执行公务，作为国家雇员。
（2） 被告人胡某利用职务上的便利，在转售公司进口化肥配额和进口物理化肥过程中，侵占公司应得的利润。他的行为应该以贪污罪论处
一般来说，通过犯罪对象可以明确界定贪污贿赂。行为人取得的财产是他人（包括单位）的财产，即收受贿赂；所取得的财产是单位的公共财产（包括单位在管理、使用或运输过程中的私有财产），腐败。然而，在经济交往过程中，国家工作人员利用签订合同和履行合同职责的便利，通过交易对方以各种名义以回扣和手续费的形式支付个人财产，不能视为第三百八十五条第二款规定的贿赂，在《刑法》中没有区分，但应考虑到交易的实际情况，作者具体分析了行为人在经济交换中获得的财产是属于另一单位还是属于行为人单位，并对两者进行了仔细的区分，然后准确地确定了其行为的性质。在买卖活动中，如果买方代理人收到的各种名义回扣和手续费实际上来自虚高的投标金额，或者卖方代理人收到的各项名义回扣和处理费，事实上，回扣或手续费实际上属于单位的额外费用或利益，实际上侵犯了单位的产权，应特别注意这是否是变相的腐败行为。
本案被告人胡某倒卖进口化肥配额、进口实物化肥，收受巨额钱款。虽然在形式上，它是以所谓的回扣或手续费的名义通过与对方签订的合同获得的，但被告胡某收取的钱，他要求合同另一方以现金支付的形式向其个人支付部分配额和应支付给城市农业公司的实物化肥转让金额，没有证据表明该支付是合同另一方向个人行贿。本案的证人证言和书证均证实，被告人胡某收到的现金是收购公司本应支付给某市级农业公司的转让（转售）款。为此，汕头股份有限公司总经理周洪跃、广元股份有限公司副总经理莫丽珠、中农广州股份有限公司化肥部部长张某、从安股份公司总经理张某、安股份公司经理陈某在证言中均指出，该公司在讨论从某市农业资源公司购买进口化肥配额时支付给胡某的现金，均为支付给某市农业公司进口化肥配额购买配额款项的一部分。
从犯罪对象及其后果来看，被告人胡某所在单位要么遭受了不必要的额外支出，要么失去了财产利益。事实上，遭受财产损失的是单位，在行为上，被告人胡某在单位不知情或不知道真相的情况下，通过要求对方支付部分现金来欺骗单位，从被告人胡某某的主观意图来看，这也是出于腐败意图而非受贿意图，即，行为人在与另一方交易的过程中，为了非法占有单位的利润，而不是通过交易为另一方谋取利益，并从交易的另一方收取回扣、费用和其他利益。
被告人胡某不仅知道自己的财产是自己的，不是对方单位的财产，而且对方也知道相关款项不是从自己的财产或可获得的利益中支付的。最高人民法院根据事实认定，被告人胡某在被国家机关任命为市农业资本总公司总经理期间，利用职务上的便利，挪用本应归公司所有的1191万元进口化肥经营配额和物理化肥利润的行为，依法认定为贪污罪。这样的定罪更准确地反映了犯罪的性质，符合案件事实，符合刑法规定。
（最高人民法院第二庭姚玉智、刘益寿执笔；任卫华主编）

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