最高法刑事案件指导，赌场赌博网站罪裁判分

发布时间：2023-04-21 01:04:52 浏览：147

最高法院刑事指导案，判定赌博网站开设赌场罪的要点
（最高人民法院审判委员会2020年12月29日讨论通过）
关键词犯罪/赌场犯罪/“二元期权”/赌博网站
判断要点
以“二元期权”交易的名义，利用互联网吸引合法期货交易场所外的“投资者”，以外汇品种在未来一定时间内的价格走势为交易对象，以“买涨”和“买跌”为基础确定盈亏。在正确的涨跌方向买入的“投资者”从中受益，错误的本金归网站（银行家）所有，盈亏结果与价格的实际涨跌不挂钩，本质是“赌大小赢”，这是一种伪装成期权交易的赌博行为。相关网站应被认定为赌博网站。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条
案件的基本事实
2016年6月，有限公司（以下简称“公司”）成立，为某网站的运营提供客户培训、客户维护和客户开发服务。幕后的实际控制人是周。周利用上海一家商业咨询公司聘请讲师、经理、客服等人员，假冒上海一家网络技术公司和芝罘电子支付有限公司有限公司其他公司的支付账户，接受来自全国各地会员的注册交易资金。
某网站通过“买高”或“买低”的方式招揽会员参与赌博，从事“二元期权”交易。会员在某网站注册充值后，即可下载安装市场信息接收软件和自制插件。他们可以选择外汇交易品种，选择从1米（分钟）到60米不等的到期时间，下单交易金额，然后点击“买入”或“买入”按钮完成交易。采购订单离开市场后，交易内容不能改变，不能允许止损和止盈。如果购买方向正确，76%-78%的交易金额可以盈利。如果购买方向错误，本金将完全损失，损益情况将不会与外汇的实际增减挂钩。某网站建立了分级经纪人制度和相应的佣金制度，包括SB银级到PB白金三星级六个级别。截至事件发生时，一家网站在全国拥有约10万名会员。
2017年1月，陈被周聘为顾问兼营销总监，从事日常事务协调和管理，维护某网站与高级经纪人的关系，参加“培训班”和“讲解班”，以推广、发展会员和扩大市场。2016年1月，陈在某网站注册了一个账户，并通过会员发展成为PB白金一星经纪人，拥有17000多个会员账户。2016年2月，赵在某网站注册了一个账户，并通过会员发展成为PB白金级经纪人，拥有8000多个会员账户。根据江西大众司法鉴定中心的司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈某从某网站提取180975.04美元，赵某从某网络提取11598.11美元。2017年7月5日，陈某、陈某和赵某被逮捕并被绳之以法。陈某归案后，于2017年8月8日退还违法所得35万元。
判断结果
2019年3月22日，江西省吉安市中级人民法院作出（2018）赣08刑初21号刑事判决，以开设赌场罪判处被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。他被驱逐出境；被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追查被告人陈某、赵某的违法所得。宣判后，陈某和陈某提出上诉。2019年9月26日，江西省高级人民法院作出（2019）赣刑终93号刑事判决。原告陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追查陈某、赵某的违法所得。
判断理由
法院生效判决认为，根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条的规定，期权合同是指期货交易场所制定的标准化合同，规定买受人有权在未来某个时间以特定价格买卖约定标的物。期货交易应当在期货交易所等合法的期货交易场所进行，禁止在场外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是根据股票、期货和其他商品的价格在合法的期货交易场所进行交易的金融产品。在交易过程中，买卖双方的权利需要转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
某个“二元期权”的交易方式是从某个网站下载行情接收软件和自制插件。会员选择外汇品种和时间段，点击“买入”或“买入”按钮即可完成交易。购买正确的上下方向可以获得交易金额的76%-78%。购买错误的上下方向将导致本金属于网站（银行家）。损益结果与外汇交易品种的涨跌幅度无关，但实际上是基于未来一定时期的外汇。股票和其他品种的价格走势是交易对象。基本价格走势的涨跌决定了交易者的财产损益。交易价格和损益范围是事先确定的。损益结果与实际价格的涨跌幅度无关。交易者无权行使和转让链接。交易结果是偶然的、投机的和机会主义的。因此，“二元期权”的赌博行为本质上与“赌注大小、赌注输赢”相同，实际上是网络平台和投资者之间的赌博行为，披着期权的外衣。
被告人陈某担任某公司在中国的区域营销总监，从事日常事务协调和管理，维护公司与经纪人的关系，参加各种简报会和培训会，推广“二元期权”，发展新会员，开拓新市场，故意为赌博网站提供广告和会员发展等服务的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条的规定，构成开设赌场罪，违法所得达到《意见》第二条规定的“收取服务费金额超过2万元”的5倍以上，应当认定为开设赌场，情节“严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位和作用以及从宽量刑情节，将适当减轻其有期徒刑刑期，并依法维持其罚金刑。陈某、赵某向社会公众招揽赌客参与赌博，属于代理赌博网站、接受投注的行为。其行为具有组织性、连续性、公开性，构成开设赌场罪，情节“严重”。原判认定陈某、赵某的罪名不适当，二审依法改判。然而，基于上诉不加刑的原则，一审维持了对他们的判决。
（生效评委：陈建平、唐媛媛、姚玉华）
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