情节特别严重的刑事案件指导非公开信息交易指控案件

刑事案件指导案例，以交易非公开信息罪情节特别严重为判决要点

指导案例61裁判摘要
根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条第（四）项的规定，利用非公开信息进行交易罪受法定刑的情形，应当参照第一款对内幕交易罪和披露内幕信息罪的所有法定刑，即，利用非公开信息进行交易罪应当有情节严重和情节特别严重两种情形，并有两个量刑级别。

相关法律法规
《中华人民共和国刑法》第一百八十条
案件的基本事实
刑事案件指导案例。2011年3月9日至2013年5月30日，被告人马某担任某基金管理有限公司旗下精选股票及证券投资基金的投资经理。他全权负责股票市场的投资，并能够获得所选股票和证券投资基金的标的股票、交易时间和交易量等非公开信息。在任职期间，马某利用其控制的非公开信息从事与该信息相关的证券交易活动。他经营着自己控制的三个股票账户，即“金”、“严A”和“严B”，并通过临时购买一张匿名的神舟星电话卡下单。他通过其管理的“XX精选”基金账户，先（1-5个交易日）、同期或稍晚（1-2个交易日内）买卖76只相同股票，累计交易金额超过10.5亿元，非法获利18833374.74元。2013年7月17日，马某主动到深圳市公安局投案，到案后能够如实供述自己的犯罪行为，构成自首；马某认罪态度较好，没收或冻结的财产可以全额返还违法所得。罚款也可以全额支付。
判断结果
广东省深圳市中级人民法院（2014）深中发刑二初字第27号刑事判决书认为，被告人马某的行为构成利用非公开信息进行交易罪。但是，刑法中没有关于利用未公开信息进行交易罪的规定，规定情节特别严重。因此，只能认定马某的行为属于“情节严重”的范畴。马某自首，依法可以从轻处罚；马某认罪态度较好，违法所得可以全额退还，罚款也可以全额缴纳。他确实表现出了忏悔；经深圳市福田区司法局社区矫正安置帮教处调查评估，认定马某的缓刑对其居住的社区没有重大不利影响，符合适用缓刑的条件。以利用非公开信息进行交易罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元；依法追缴违法所得18833374.74元，上缴国库。
宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉，认为被告人马某的行为应当认定为特别严重犯罪，按照“情节特别严重”的量刑等级处罚。一审判决适用法律不正确，量刑明显不当，应当依法改判。
广东省高级人民法院（2014）认为，《刑法》第一百八十条第（四）项规定，利用未公开信息进行交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚。该条款没有规定以特别严重的方式利用未公布的信息进行交易的罪行；根据第一百八十条第一款的规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此，如果马某利用非公开信息进行交易，则视为严重犯罪，应在刑期范围内判处刑罚。原判量刑适当，抗诉机关提出抗诉的理由不成立，不予采纳。裁决驳回了抗议，维持了原判。
二审裁定生效后，广东省人民检察院提请最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提起抗诉。最高人民检察院抗诉认为，刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的范畴，应当援引该刑第一款的全部规定；利用非公开信息进行交易罪的违法性和责任程度与内幕交易罪和泄露内幕信息罪相当，法律处罚也应相当；马某的行为应被视为特别严重的刑事犯罪，对其适用缓刑显然是不恰当的。本案的终审裁定是基于刑法第一百八十条第（四）项未对利用非公开信息进行交易罪作出规定，且情节特别严重。因此，对马某犯罪行为的评价被认为是法律适用上的错误，导致量刑不当，应当依法予以纠正。
最高人民法院依法组成合议庭，直接对此案进行再审，并公开开庭审理。再审认定的事实与原审认定的事实基本相同。原审认定，被告人马某非法获利18833374.74元，系计算错误。实际金额为19120246.98元，依法应予更正。最高人民法院（2015）1号刑事判决书认为，原被告人马某的行为已构成利用非公开信息进行交易罪。马某利用非公开信息交易股票76只，累计交易金额10.5亿余元，非法获利1912万余元，情节特别严重。
鉴于马某系境外自首，系自首，依法从轻处罚或减刑；在没有控制的情况下，该股票被转换为现金并存入涉案的三个账户，并主动向中国证监会说明了情况。违法所得全部退还，犯罪人员认罪悔罪态度良好。赃款没有被挥霍，原本的罚款已经全部兑现。根据情节不同，可以对马某减轻处罚。一、二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但是，由于对法律规定的理解不正确，量刑不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款第一项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民刑诉讼法〉的解释》第三百八十九条第三款的规定，判决如下：
1、 维持广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事判决和深圳市中级人民法院（14）深中法刑二初字第27号刑事判决对原被告人马某的定罪；
2、 撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事判决和深圳市中级人民法院（14）深中法刑二初字第27号刑事判决对原被告人马某的量刑和追缴违法所得；
3、 原审被告人马某犯非公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；4、 依法追缴违法所得19120246.98元，上缴国库。
判断理由
作为刑事案件的指导性案例，法院的生效判决认为，本案事实清楚，定罪准确，争议的焦点在于如何正确理解《刑法》第一百八十条第四款第一款的引用，以及如何把握利用非公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准。
1、 对刑法第一百八十条第一款第四款量刑情节的认识和把握
《刑法》第一百八十条第一款适用于内幕交易。泄露内幕信息罪的定义是：证券期货交易内幕信息的知情人，或者非法获取证券期货交易的内幕信息、买卖证券、从事与该内幕信息有关的期货交易的个人，或在发行证券、证券、期货交易之前披露此类信息，或明示或暗示他人参与上述交易，或者其他对证券期货交易价格有重大影响的信息被公开的。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；如果情况特别严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。第四款对利用非公开信息进行交易罪的规定如下：证券交易所、期货交易所、证券公司等金融机构的工作人员，期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司以及相关监管部门或行业协会的工作人员，使用通过工作便利获得的内幕信息以外的非公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券和期货交易活动的，或者明示或者暗示他人从事相关活动从事交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚
对于如何理解第四款“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，司法实践中有不同的理解。
一种观点认为，第四款只规定了情节“严重”的情形，没有规定情节“特别严重”的情况。因此，“情节严重的，依照第一款规定处罚”的量刑只能按照第一款“情节严重”的量刑等级执行；另一种观点认为，第四款中的“情节严重”仅为承认条款，意思是情节严重以上的，依照第一款的规定处罚。至于具体处罚，应确定是否符合第一款“情节严重”或“情节特别严重”的要求，并依法对每一起案件进行判决。情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
2、 交易“情节特别严重”未发布信息罪的认定标准