高利转贷罪中的“高利”应如何认定

一、典型案例

　　周某系某企业发展有限公司法定代表人，曹某某系某企业发展有限公司员工。

　　2008年4月，某企业发展有限公司与某物业公司签订《借款合同》，约定由某企业发展有限公司向银行申请贷款人民币1000万元，在先行扣除应归还银行的到期利息、相应服务费及还款保证金后，剩余钱款由某企业发展有限公司转贷给某物业公司后，用于偿还某物业公司向某典当行的欠款。同年5月27日，某企业发展有限公司收到银行发放的贷款1000万元，其中783万元代某物业公司偿还某典当行的欠款，66.8万元作为曹某某及其他人员的好处费，留在某企业发展有限公司账上的150.2万元中，30万元系贷款保证金，13.7万余元系某企业发展有限公司支付贷款顾问费、评估费等，45万余元系归还贷款利息，60余万元被用于某企业发展有限公司的日常经营。

　　二、罪名分析

　　本案中，关于是否符合高利转贷罪所要求的“高利”，存在以下三种不同观点：

　　第一种观点认为，由于某企业发展有限公司与某物业公司签订的《借款合同》约定借款利息以到期的银行实际年利率为准并先期扣除，还特别约定了多余部分退还给某物业公司，因此某企业发展有限公司仅仅是将贷款转借给某物业公司，由某物业公司来支付相应的利息，双方并未约定某物业公司还需要按月或按年支付某企业发展有限公司相应的利息，因此本案中不存在“高利”，不符合高利转贷罪的客观要件。

　　第二种观点认为，某企业发展有限公司与某物业公司在《借款合同》中明确约定的服务费应当属于利息的一种形式，但是该利息尚未达到“高利”的标准。“高利”是指以明显高出金融机构贷款利率转贷给他人，这一标准应当参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，即高于银行同类贷款利率的四倍，才能称之为“高利”。

　　第三种观点认为，“高利转贷”是指行为人将银行信贷资金以高于其向银行贷款时的利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，并不影响本罪的成立。

　　三、定性分析

　　我们同意上述第三种观点，具体理由如下：

　　1．高于金融机构贷款利率即为高利转贷罪所要求的“高利”，符合刑事立法的规定

　　《刑法》第175条规定的高利转贷罪，是指个人或单位以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金后高利转贷给他人，违法数额较大的行为。从立法上看，刑法的罪状表述仅规定了“高利转贷”行为，并没有明确规定高出金融机构贷款利率多少幅度才算“高利”，因此，以金融机构当时的实际贷款利率为标准，只要高于这一标准进行转贷即视为“高利”的观点，符合法律的规定。在本案中，尽管在借款协议中双方约定借款利息以到期的银行实际年利率为准，还特别约定多余部分退还给某物业公司，表面看来某企业发展有限公司仅仅是将贷款转借给某物业公司，由某物业公司来支付相应的利息，但是该借款协议中还明确约定90万元的服务费，该服务费也应当属于利息的范围之内。根据《辞海》中的解释，所谓“利息”是指借款人因使用借入货币或资本而支付给贷款人的报酬。尽管本案中的服务费不是以利息的名义约定的，也不是按月或按年支付，而是一次性收取的，但是它确实是某企业发展有限公司在借出钱款后所获取的利润，完全符合利息的定义及本质。换句话说，某物业公司不仅要代某企业发展有限公司向银行缴纳相应利息，还要承担向某企业发展有限公司支付的额外费用，所以说某企业发展有限公司是以高于金融机构同期贷款的实际利率转贷资金的。

　　2．高利转贷罪所要求的“高利”，不应等同于民间“高利贷”的标准

　　尽管有司法解释对民间“高利贷”的标准作了界定，但是考虑到刑事与民事法律关系的区别，基于各自立法目的不同，不能简单地将高利转贷罪中的“高利”等同于民间借贷中的“高利”。首先，规定民间“高利贷”的标准，是为了维护国家对民间借贷利率方面的管理制度，保护个人资金的安全，而高利转贷罪保护的客体，则是国家对贷款的管理制度和金融机构的资金安全。我国对金融活动实行严格的特许制，即只有经过人民银行批准的金融机构才能发放贷款，而这种擅自改变资金的用途的行为，侵犯了国家对资金的使用管理制度。其次，民间“高利贷”的放贷者通常并不关心其资金的使用目的，但是银行对贷款的发放都经过非常严格的审批程序，从贷款人使用资金的情况和有关生产经营、财务活动等各方面进行审查，在发放贷款后还要进行监督。因为一旦贷款得不到合理的使用，国家不能清楚资金的准确流向，会使资金失去必要的监管，进而扰乱国家正常的金融秩序。正如本案中，被告单位及被告人这种随意转贷的行为，盲目相信资金使用者的偿还能力，最终导致1000万元的贷款无法收回，给国家造成了巨额损失。因此，不能要求其高利率的标准适用民间“高利贷”的标准。

　　3．高于金融机构贷款利率即为高利转贷罪所要求的“高利”，适应司法实践的需要

　　以“高出金融机构贷款的利息”来认定高利转贷罪的“高利”标准，符合宽严相济刑事政策，可以做到不枉不纵。不论是刑法条文还是关于本罪追诉及量刑的标准，我们都可以看出，对本罪的处罚依据就是违法所得数额的多少，这也是判断本罪社会危害性的重要标准。如果对“高利”的要求规定过严，或者不利于对部分具有严重社会危害性行为的打击，或者也会扩大打击面。在司法实践中，有些行为人可能以高于银行贷款利率十几倍甚至几十倍的利率进行转贷，但因转贷额小，其违法所得仅数千元，这种情况属“高利而违法所得较少”；而有些行为人可能以仅高于银行贷款很小的利率转贷他人，但其转贷数额特别巨大，导致违法所得数额巨大，甚至远大于本罪的量刑起点，这种情况属“低利而违法所得较大”。如果按贷款利率较高即认为是“高利转贷”行为，对前一种情况就存在扩大打击面的风险，而对后一种具有严重社会危害性的情况则无法定罪，这样的做法明显违背了本罪设立的立法初衷。此外，在司法实践中，如果以民间“高利贷”的标准作为衡量本罪的“高利”，那么“高利转贷”这一罪名就会形同虚设。因为在现实的金融活动中，与其付出如此高的贷款利息接受转贷，同时还要冒触犯刑律的风险，借款者不如直接从民间获得借贷，违反民事法律的成本远小于犯罪的成本。

　　4．高利转贷罪所要求的“高利”，应当以高于获得金融机构贷款时的实际利率为标准

　　有观点主张，高利转贷罪中的转贷利率应当高于中国人民银行规定的贷款利率的上限，也就是说只有当行为人违法将信贷资金以高于金融机构贷款利率上限转贷他人时，才能认定高利转贷罪。我们认为，这种观点值得商榷。高利转贷中的“高”，应当是与行为人获得贷款当时的实际银行利率相比较而言较高，而不应当设置必须同时高于金融机构贷款利率上限这一客观条件。第一，《商业银行法》中对商业银行贷款利率上限的规定，是针对金融机构发放贷款时的利率浮动标准作出的限制性规定，其所针对的对象不是贷款人，而是商业银行等金融机构。我国对金融活动实行严格的特许制，即只有经过人民银行批准的金融机构才能发放贷款，所有法律包括刑法都是禁止贷款人任意将贷款转贷他人的，不论其设定的利率是否达到并超过利率上限。第二，如果设置必须高于贷款利率上限这一标准，则很可能会放纵犯罪。部分贷款人基于自身的条件，可能会申请到利率非常低甚至是无息贷款。这时候其只需要增加较小的利率，在不超过利率上限的情况下，就可能获得巨大的转贷利润，远远超过高利转贷罪对违法所得数额的起刑点规定。这样的行为，完全符合刑法对高利转贷罪的规定，同样应当追究刑事责任。