刑法分则条文适用误区及其纠正

　　如何正确理解和对待刑法分则与总则关系、行为犯等犯罪形态理论、学者的理论观点，关系到能否正确、准确地进行刑法适用。实践中，若将刑法分则的某个条文规定视为某个案件定罪量刑的完整法律评价规范，或将行为犯等犯罪形态理论作为犯罪成立的评价标准，或将某个权威学者的理论观点作为案件评价的依据，认为定罪处罚就是符合了这个规定、具备了行为犯的行为、契合这个权威学者的理论阐述，则必定会带来盲人摸象式刑法分则条文适用。其结果，不仅因必然带来案件的片面、不完整甚至错误法律适用而违背了罪刑法定原则，而且易引发案件定罪量刑的很大争议。

　　一、误把刑法分则条文规定理解为可独立评价的刑法规范

　　这是理论上关于刑法总则与分则关系理解的误导所致。有些观点认为，刑法总则与分则是一般规定与具体规定的关系。据此理解，刑法分则条文规定为“总则关于一般规定的具体规定”意味着，可以依据分则的某个规定独立地对某个行为予以定性或处罚评价。显然，这是不可能的。其实，这种理解并不符合刑法关于定罪或量刑的法律规定的法律适用实际。刑法总则与分则的关系，不是一般规定与具体规定的关系，而是“一般规定”与“部分特别规定”的关系。

　　综观刑法立法实际，刑法分则的条文规定，并不是一个完整的定罪或量刑评价规范。它的完整法律适用，需要刑法分则的其他规定和刑法总则的规定，包括刑法的目的、任务（犯罪客体要件的有机组成部分）、基本原则等，并根据个案事实情节组成一个完整的定罪或量刑评价体系，否则，就会出现定罪量刑的既不合理也不合法。具体表现在，刑法分则的条文规定，通常包括罪状和法定刑两个方面。其中，罪状只是犯罪成立评价体系中的一个特别而非体现总则一般规定的要件要素，需要结合总则或分则关于犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体等的规定，并接受这些规定的补充（如犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体方面的补充）、限制（如刑法第十三条“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的限制）、修正（如总则关于共同犯罪、未完成形态等的规定对分则规定的修正），才能成为某个犯罪定罪的完整评价规范；同样，法定刑也只是量刑评价体系中的一个特别而非体现总则一般规定的量刑基准，需要结合总则或分则关于量刑原则、根据、刑罚种类等的规定，并接受这些规定的补充（如刑罚种类的补充）、限制（如刑法各原则的限制）、修正（如减轻、免除处罚的修正），才能成为某个犯罪量刑的完整评价规范。这样，既然刑法分则的规定只是定罪或量刑的某个“部分特别规定”，那么其适用就应当基于刑法总则与分则的内在关系，体系化地适用刑法关于对某个具体行为定罪或量刑的所有法律规定。否则，就会因为法律适用的片面与不完整即盲人摸象式法律适用，而让定罪量刑既不合理也不合法。

　　在实践中，很多案件定罪或量刑的争议，就是将刑法分则规定理解为定罪或量刑的“具体规定”而片面与不完整地予以法律适用所致。例如，对于以报复为目的和情节较为恶劣的轻微伤案，本符合刑法关于故意伤害罪的全部规定，应以刑法第二百三十四条和第十三条等的规定定罪处刑。可实践中，因没有正确理解和处理好刑法第二百三十四条关于故意伤害罪的“故意伤害他人”规定与第十三条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定的关系，片面地将第二百三十四条关于故意伤害罪的“故意伤害他人”规定理解为“轻伤”，从而带来盲人摸象式法律适用和案件定性的争议。具体表现在，从刑法立法来看，刑法第二百三十四条关于故意伤害罪的“故意伤害他人”规定，到底应理解为“轻伤”还是“轻微伤”，需以案情可以被评价为“情节显著轻微危害不大”为标准。若故意伤害“轻微伤”的案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”，就可能需以故意伤害罪定性。在司法实践中，故意致“轻微伤”案需以故意伤害罪定性的通常情形是，在客观上需造成一定程度(如接近轻伤)的轻微伤害，且是在一定主观恶性支配下实施所致，如雇凶，使用致死伤性武器、器具、物品，打击致命性部位，多人预谋实施等。因此，对于故意“轻微伤”案，若综观全案，其情节是恶劣的，如雇佣多人、蓄意准备多种致伤工具对报复对象予以打击报复并致轻微伤，则本案显然不能被评价为“情节显著轻微危害不大”，因符合故意伤害罪的全部立法规定而应以故意伤害罪定罪处刑。

　　二、误用非本土化理论为我国刑法分则条文的理解和适用指导

　　其中最为典型的是行为犯、数额犯、结果犯的法律理解和适用。在大陆法系刑法理论上，基于这些国家刑法规定的犯罪认定只定性不定量等特点，行为犯、数额犯和结果犯在一定程度上的确可理解为符合或出现了刑法分则条文规定的行为、数额或结果，就是或才是犯罪。反观我国刑法立法，因我国法律体系中有体现刑法谦抑、保障法、补充法的其他相关衔接规定，如行政处罚法、治安处罚法、侵权行为法和刑法第十三条的但书限制规定、刑诉法的微罪不诉规定等等，使得我国刑法上的犯罪认定具有鲜明的本土性特征。一方面，因刑法第十三条关于“情节显著轻微危害不大的”规定或第三十七条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”规定，而使得所有的犯罪实际上都是“情节犯”。否则，就因“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”，或者在起诉中因微罪而相对不诉。另一方面，在我国，犯罪构成是刑法规定的各犯罪构成要件要素的有机整体。这意味着，所有犯罪的认定都是将全部犯罪构成要件作为有机体系进行整体评价，而不是各要件的简单总和评价或将要件予以分割做先后的所谓阶层式评价。大陆法系刑法理论上的所谓行为犯、数额犯和结果犯，其实都只是就该犯罪刑法立法规定的某个犯罪构成要件而言的，只是就这些犯罪成立的“行为”“数额”“结果”此类客观要件要素所做的分则性规定和要求，不是它们所在罪名的犯罪认定所需的全部要件要素及其体系化即有机整体评价。

　　因此，在我国法律适用中，忽视我国刑法的以上本土性立法及其法律适用特点，就会是盲人摸象式法律适用，就会只是就犯罪的某个主观或客观要件得出是否成立犯罪或成立某个犯罪的结论。由此，行为符合或具有行为犯的“行为”、结果犯的“结果”、数额犯的“数额”，还不一定构成犯罪或构成的是此罪而不是彼罪。相反，行为没有符合或具有行为犯的“行为”、结果犯的“结果”、数额犯的“数额”，也可能构成犯罪或构成某个犯罪，具体要根据该罪成立的所有要件要素做体系化的整体评价。这意味着，在刑法分则条文的理解和适用中，应谨慎以域外大陆法系刑法理论体系、话语体系的术语和理论，来理解和指导适用我国刑法规定。

　　三、误把理论观点视做刑法规范为法律适用的依据

　　随着深化改革开放后的我国刑法学界与域外的广泛交流，特别是1997年刑法全面修订所带来的近现代刑法精神提升，我国刑法理论和实务界也出现了用域外大陆法系的近现代刑法理论来探讨和解释我国刑法问题的热潮。这不仅表现在，在校法科生在学习和研究刑法时，会言必以德日刑法理论上的理论观点或理论术语来理解和解释我国刑法立法规定，以此来剖析、批判我国刑法立法和司法上存在的问题并据此提出完善对策，而且部分实务人员也会以德日刑法理论上的理论观点或理论术语来思考、理解如何适用我国刑法规定。显然，这是处理理论观点特别是域外理论与我国法律适用关系问题的一个很大误区。一方面，法律适用的只能是法律规范，这是常识不必多说；另一方面，与传统刑法理论不同的是，借鉴于德日刑法理论的新兴刑法理论，尽管也做了中国化的对应与改造，但毕竟它们是立足于其所在国立法及实践，并对接于其法律体系和国家治理体系的，其所创立的学科体系、学术体系、话语体系具有本国化的特定内涵，无法用来构建我国刑法学理论体系和解释我国刑法立法和司法适用，否则就会带来理论的愈来愈复杂、指导的实践愈来愈混乱。

　　例如前述的域外大陆法系刑法理论上的行为犯、数额犯和结果犯等理论观点或理论术语，都是基于德日刑法立法或司法实际（如立法定性司法定量等）形成的，都具有与其立法或司法实际相一致的特定含义。若我们不顾德日刑法理论观点和术语所基于的立法或司法实际及其特定内涵的不同，以此作为学习、理解、解释和适用我国刑法的理论指导，必然带来理论学习、研究上的复杂化和困难，以及法律适用的混乱、片面或错误。因此，在司法实务上，我们必须遵循从中国实际出发、以刑法文本为基准的方针，必须基于中国实际的立法体系、法治体系、理论体系、话语体系而不是某个理论特别是域外的某个理论，来理解和适用刑法分则条文规定，才能减少“盲人摸象”式法律适用问题的发生，才能确保定罪量刑的合法性和合理性，让人民群众感受到公平正义就在身边。