如何准确区分特殊防卫与防卫过当

刑事审判参考（2021.5 第129辑）

【第1436号】】张某故意伤害案-如何准确区分特殊防卫与防卫过当，以及认定行为人属于正当防卫的，法院判决应当如何表述

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二、主要问题

（一）被告人张某致一死一伤的行为属于防卫过当，还是特殊防卫?

（二）认定正当防卫的案件，判决书主文是表述为“无罪”还是“不负刑事责任”?

三、裁判理由

正当防卫是我国刑法中一项重要制度，具有鼓励公民与犯罪分子作斗争的功能，但受制于司法理念及把握标准不明确等因素，司法实践中对正当防卫的认定容易产生分歧。本案中，被告人张某致一死一伤，一审法院未认定被告人张某具有防卫情节，鉴于被害人具有过错，酌情对张某以故意伤害罪从轻判处有期徒刑十二年六个月；二审法院则认定张某属正当防卫，改判其无罪。可见，对被告人的行为是否构成正当防卫，存在重大争议。

我们认为，二审法院认定被告人张某属正当防卫，改判其无罪，是正确的。本案能否认定正当防卫情节，主要涉及两个问题，分述如下。

（一）被害人陈某2等一方的行为是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”

成立正当防卫需要同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。本案二审审理时，控辩双方对被告人张某的行为具有防卫因素并无争议，但对其行为是否超过防卫限度存在较大争议。

刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的表述看，“严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为。有种观点认为，本案中，张某所受损害结果仅为轻微伤，故其所受侵害尚未达到“严重危及人身安全”的程度，但其行为却造成了一死一轻伤的后果。因此，张某的防卫行为明显超出了必要限度，属于防卫过当。

我们认为，张某的行为系特殊防卫，不属于防卫过当，对造成的死伤结果不负刑事责任。主要理由是：

首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。

其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪的既遂结果相当。换言之，在判断是否构成特殊防卫时不能“唯结果论”，不能简单地从防卫人与不法侵害人实际受到的损伤对比来判断不法侵害是否“严重危及人身安全”。应当以普通人的认识水平，结合现场的实际情况，同时考虑侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，来判断不法侵害是否达到“严重危及人身安全”的程度。

本案中，周某3等四人分别持两把砍刀、一把铁锨、一把铁锤突然闯入被告人张某住处，直接向张某实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锨砸击其后脑部等行为。张某面对四名分别手持足以致其死伤凶器的侵害人，且在后脑部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下，作出对方行为对其可能造成何种程度损伤的精准判断。换言之，不能以周某3一方的侵害行为仅造成张某轻微伤的后果，来反推张某采取的防卫措施明显超过实际受到的损害。周某3一方实施的侵害行为的危险程度，与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危险程度相当。故张某在人身安全面临严重危险的情况下采取防卫行为，导致一死一伤后果，属于特殊防卫，对伤亡结果不负刑事责任。

需要指出的是，对周某3、丛某 4、张某4等人持械砍伤张某的行为，司法机关已经另案审理作出评价，认定周某3等三人伙同本案死者陈某2持械聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪，分别对三人判处三至四年六个月不等有期徒刑，进一步说明四人的行为具有不法性、侵害性和现实紧迫性，符合正当防卫所要求的起因条件。

（二）周某3等人退至屋外时，被告人张某面临的不法侵害是否继续存在

本案中，被告人张某捅刺陈某2后，在周某3等人均退至屋外的情况下，从屋内出来又持铁锹将周某3左前臂打致轻伤。对此，有观点认为，周某3等人退至屋外时不法侵害已经结束，此时张某持铁锹将周某3打伤不属于正当防卫，应认定为故意伤害罪。

我们认为，判断不法侵害是否结束，要结合不法侵害人是否已经脱离现场、丧失侵害能力、放弃侵害意图等因素综合考量。本案中，周某3等人的不法侵害并没有结束，周某3等人退出屋后，被告人张某面临的人身危险并没有解除。对张某捅刺陈某2后，又持铁锹将周某3打伤的行为应当给予整体评价，认定不法侵害仍在继续进行，主要理由是：

首先，从时间和地点上看，周某3等人在陈某2被被告人张某捅刺后出屋，张某放下尖刀随即出屋与周某3进行打斗，张某在屋内的捅刺行为和屋外鱼塘边的打斗行为没有间隔，系连贯行为；张某实施的反击行为、实施的场所具有连续性，行为对象虽然分别是陈某2、周某3，但二人的不法侵害系共同行为，可以说张某进行防卫的行为对象具有一致性，张某捅刺陈某2的行为与击打周某3的行为也具有整体性。

其次，从行为性质上看，周某3等三人虽然退至屋外，不再拉拽被告人张某，但仍手持凶器，周某3见到张某后向其挥舞砍刀，仍未放弃不法侵害行为，且张某4与张铁壮在屋外的打斗没有停止，侵害一方对张某的人身安全仍然构成威胁，不法侵害尚未结束。

（三）对构成正当防卫的被告人，判决书主文的表述应为“无罪”，而非“不负刑事责任”

刑法第二十条第三款规定“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，据此，有观点认为，人民法院认定被告人的行为系特殊防卫的，根据刑法第二十条第三款规定，应当判决被告人不负刑事责任。我们认为，构成特殊防卫的，判决中应当宣告被告人无罪，主要理由是：

根据刑法第十三条的规定，犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征。刑法二十条第三款规定的“对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，其意义在于再次明确特殊防卫不具备犯罪的基本特征，不是犯罪行为，而不是对法院如何裁判的规定。对于裁判文书应当如何表述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百九十五条第一款第三项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。

需要指出的是，行为是否应当受刑事处罚，与实际是否判处刑罚是不同的范畴，换而言之，行为是否构成犯罪和行为人是否负刑事责任也是两个层面的问题，后者包括行为构成犯罪但具体行为人实际不判处刑罚的情况。刑法第十七条、第十八条规定了不满法定责任年龄的未成年人、不具备刑事责任能力的精神病人犯罪的，均不负刑事责任，解决的是行为本身属于犯罪，只是因为行为人在责任能力方面有欠缺导致无法承担刑事责任的问题，故《刑事诉讼法解释》第二百九十五条第一款第六项和第七项规定，对于此种情况，应当判决“宣告不负刑事责任”。

本案中，被告人张某的行为导致一死一伤的后果，其行为在形式上似乎符合犯罪构成的客观要件，但由于特殊防卫行为是对社会有利而非危害社会的行为，且是法律规定的排除犯罪的事由，既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性，当然也不应当受到刑罚处罚，不属于犯罪行为。因此，法院在判决书中依法宣告其无罪，是正确的。

作者：天津市第一中级人民法院 董照 南路诚 审编：最高人民法院刑一庭 安翱