张明楷：强制猥亵罪——出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，成立本罪吗？

张明楷：强制猥亵罪——出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，成立本罪吗？

如果没有学过刑法，你可能会觉得强制猥亵罪这个罪名有点陌生。但即便学过刑法，你也可能对强制猥亵罪的认定感到困惑。比如，什么行为是猥亵，猥亵和强奸又有什么区别？再比如，出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，能不能成立强制猥亵罪？
强制猥亵罪的客观方面根据《刑法》第237条的规定，强制猥亵罪指的是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。从法条的规定可以看出，强制猥亵罪对行为主体和行为对象都没有限制。一方面，强制猥亵罪的行为主体并不限于男性，妇女不仅可以成为强制猥亵罪的教唆犯和帮助犯，也可以成为直接正犯、间接正犯和共同正犯。另一方面，强制猥亵罪的行为对象也不限于女性，男子强制猥亵男子或者妇女强制猥亵男子，都可以成立本罪。强制猥亵罪最核心的问题在于对猥亵行为的认定。猥亵指的是针对他人实施的具有性的意义的侵害他人性自主权的行为。具体来说，猥亵行为包括三个要素。
第一，行为必须是针对他人实施的。现实生活中存在很多种情形，最常见的有以下三种。
情形1：行为人直接对他人实施猥亵行为，或者迫使被害人容忍行为人或第三人对自己实施猥亵行为。比如有一个真实的案例。行为人性格孤僻，四十多年来一直独身生活，对女性有极强的欲望。在寒冬时节的早上6点，他每天都会准时出现在一个丁字路口，身披一件军大衣，里面什么都不穿。等到有早起上学的女学生走过来，他就敞开军大衣，把女学生堵在墙边，强迫女学生看他赤裸的身体。毫无疑问，这就是猥亵行为。
情况2：迫使他人对行为人或第三者实施猥亵行为，或者强迫他人自行实施猥亵行为。比如，张三有怪癖，喜欢强迫邻居家的男生对着女生手淫，这属于强制猥亵行为。再比如，张三强迫16岁的男生当着自己的面手淫，也是强制猥亵行为。
情形3：强迫被害人观看他人的猥亵行为。比如，几个男子强迫被害人一起观看人妖之间的性行为过程，这也属于强制猥亵。
第二，行为必须具有性的意义。这是指行为人的行为和性相关，而不是单纯地侵害他人的名誉。随着人类社会的发展，在性方面形成了性行为非公开化、非强制性的准则。违反这些准则的行为，比如抓摸女性乳房、用生殖器接触他人身体等，就是广义上的猥亵行为。
第三，行为必须侵害他人的性自主权。这是指猥亵行为违反了他人的意志，使他人广义的性自主决定权受到了侵害。比如，上司利用女下属的恐惧、羞耻心理，违背其意愿，在办公室抓摸其乳房、用生殖器接触其身体，都是侵害女下属性自主权的行为。以上是猥亵行为的内容，此外，还有几个需要特别注意的问题。
问题1：强制猥亵行为要求公然进行吗？答案是否定的。也就是说，强制猥亵行为不以公然实施为前提，即使是在非公开的场所，只有行为人和被害人在场，没有也不可能有第三者在场，行为人强制实施猥亵行为的，也成立本罪。比如，大强把二妮关在自己房间里，扒光二妮的衣服，抓摸二妮的乳房和性器官，也是强制猥亵行为。
问题2：偷拍他人裸照、偷看他人裸体的行为，能构成强制猥亵罪吗？
答案是不能。
因为成立本罪要求猥亵行为具有强制性，即行为人必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法，强制猥亵他人，而偷拍他人裸照、偷看他人裸体不具有这样的强制性。值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为，某些猥亵行为本身也是暴力行为。比如，行为人强行将手指插入妇女阴道，这种暴力行为本身就是猥亵行为。再比如，行为人趁妇女不注意，突然触摸妇女阴部，或者在妇女难以脱身的场所直接强行用生殖器顶擦妇女臀部，又或者趁他人不注意强行剥光他人内裤、强行肛交等行为，都既是暴力行为，也是猥亵行为。那这些情况，都应当认定为强制猥亵罪既遂。
问题3：以网络为媒介实施的行为，能构成强制猥亵罪吗？
比如，甲男在网上认识了乙女后，以威胁的方法强制乙女自拍裸照发给自己，这种情况构成强制猥亵吗？我认为不构成。因为乙女自拍裸照时没有任何其他人在场，甲男也只是强制乙女把裸照发给他一个人，这样其实很难认定为强制猥亵罪。但如果A男强迫B女在网上与自己裸聊，我认为就构成强制猥亵罪了。因为在这种情况下，虽然两人都没有出现在现实空间，但他们是可以看到彼此的。强制猥亵罪的主观方面要成立强制猥亵罪，除了要具备以上客观要件，行为人还必须具备强制猥亵的故意，即明知自己的猥亵行为侵犯了他人的性自主权，但仍然强行实施这个行为。但问题是，强制猥亵罪的责任要素除了故意，是否还要求行为人有出于性刺激或性满足的内心倾向呢？这就回到了本节标题中的问题一一出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，成立强制猥亵罪吗？如果认为强制猥亵罪的成立不要求行为人主观上有出于性刺激、性满足的内心倾向，那么即使行为人出于报复的内心倾向，也不影响强制猥亵罪的成立；如果认为强制猥亵罪的成立要求行为人主观上必须有出于性刺激、性满足的内心倾向，那么报复的内心倾向就不符合主观要件的要求，因此行为人不成立强制猥亵罪。传统的刑法观点认为，强制猥亵罪的成立需要行为人主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向。但与传统观点不同，我认为强制猥亵罪的成立并不需要这种内心倾向，因为即使是没有这种倾向的猥亵行为，也严重侵犯了他人的性自主权。所以，出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，也应当成立强制猥亵罪。强制猥亵罪和普通强奸罪的关系有人可能会认为，既然《刑法》规定了强奸罪，那猥亵行为就只能是性交以外的行为了。其实并非如此，这样限制会人为地缩小强制猥亵罪的构成要件和处罚范围。虽然强行与妇女或幼女性交的行为成立强奸罪，但这并不意味着性交行为不是猥亵行为。之所以这么说，主要有以下几个原因。
首先，即使对猥亵概念不做规范性解释，而是按照汉语词义将其理解为淫乱、下流的语言或动作，那不正当的性交也是最淫乱、最下流的行为。从本质上讲，强制猥亵罪和普通强奸罪都是侵犯他人性自主权的犯罪，二者不是对立关系，而是普通法条和特别法条的关系。也就是说，强奸行为是强制猥亵行为的一种，但因为《刑法》特别规定了强奸罪，所以对强奸行为一般不再认定为强制猥亵罪。
其次，在《刑法》没有对其他不正当性交行为做出特别规定的情况下，这些行为当然应当包括在猥亵的概念之中。比如，妇女强行和男子性交的，成立强制猥亵罪。如果认为性交和猥亵是对立的，那这种行为就既不是猥亵行为，也不符合强奸罪的构成要件，因为强奸罪的对象必须是女性，最后就只能认定行为人无罪，而这显然不妥当。
最后，从实践上看，如果一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么妇女对幼男实施性交以外的猥亵行为构成猥亵儿童罪，和幼男性交的反而不构成犯罪，这显然会导致处罚的不协调。所以，不应当把性交行为排除在猥亵行为之外。
答学友问学友：如果行为人出于报复或虐待动机实施了猥亵行为，虽然同样侵害了被害人的法益，但不一定构成强制猥亵罪，应该可以定侮辱妇女罪吧？对于不能认定具有猥亵倾向的，不是可以按照侮辱妇女罪定罪处罚吗？主观上分辨是否具有刺激或满足性欲的内心倾向，不正是区分猥亵行为和侮辱行为的依据吗？
张明楷：这个问题涉及猥亵行为和侮辱行为的关系。《刑法》第237条第1款明文并列规定了猥亵行为和侮辱行为，并将侮辱的对象限定为妇女，似乎意味着猥亵和侮辱是两种不同的行为。但其实不能这样理解。《刑法》第237条规定的是一个犯罪，猥亵行为和侮辱行为必然是等值的，不可能有明显的差异。既然如此，就不可能要求其中一种行为必须具有某种内心倾向，而另一种行为不需要具有。我认为，侮辱行为并不是独立于猥亵行为的一种行为，两者并非对立关系，因为猥亵行为包括侵害他人性自主权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这个范围。既然如此，就不应该也没必要以内心倾向去区分猥亵行为和侮辱行为。事实上，刑法理论中所举的侮辱妇女的例子都是有疑问的。比如，通说认为，“本款规定的‘侮辱妇女’，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。比如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为”。但我不同意这样的说法。
首先，“多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物”的，没有侵害妇女的性自主权，不可能与强制猥亵行为相提并论，只能认定为《刑法》第246条规定的侮辱罪。但是，如果这些行为导致妇女性器官裸露，则成立强制猥亵罪，如果同时触犯侮辱罪，则是两者的想象竞合。
其次，“故意向妇女显露生殖器”的，行为人没有使用暴力、胁迫等强制方法强迫妇女观看，只是公然实施猥亵行为，并不构成强制猥亵罪和侮辱罪，也不构成其他犯罪。但是，如果行为人采用强制手段逼迫妇女观看自己的生殖器，则属于强制猥亵行为。
最后，“追逐、拦截妇女”的，属于《刑法》第293条规定的寻衅滋事行为，对于追逐、拦截妇女，情节恶劣的，应当认定为寻衅滋事罪。如果把这种行为认定为侮辱妇女，就意味着第293条规定的追逐、拦截对象仅限于男性，而这显然不合适。而且，《刑法》第237条第2款规定，“在公共场所当众”侮辱妇女的，要“处五年以上有期徒刑”。如果根据通说的观点，只要在公众场所当众追逐、拦截妇女，就必须适用这条的法定刑，那显然处罚太重，不符合罪刑均衡原则。所以，我认为追逐、拦截并非侮辱妇女的行为。总结一下，刑法理论通说所归纳的“侮辱妇女”行为，要么属于侮辱行为、寻衅滋事行为，要么属于强制猥亵行为，要么不构成犯罪。因此，我认为司法机关应当淡化“侮辱妇女”的概念，凡是属于强制猥亵行为的，都认定为强制猥亵罪；不属于强制猥亵行为的，分别按其他犯罪处理或者不以犯罪论处。
原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P307-313。