吴某非法经营同类营业罪案例

吴某非法经营同类营业罪案例

第一、控辩双方主要争议问题

1、吴某作为国有控股公司的经理，是否符合非法经营同类营业罪的主体要件？

2、《国民经济行业分类》是否可作为认定“同类营业”的依据？对“同类营业”应坚持怎样的判断标准？

3、非法经营同类营业罪的社会危害性如何判断？

笔者认为：从本罪所侵犯的法益客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容，在品种、性能、用途方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。

第二、裁判理由

（一）非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业；《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”。通常而言，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。“刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。据此有观点认为，非法经营同类营业罪的主体必须是国有独资公司、企业的董事、经理；而本案中，农银国联系国有控股公司，不属于《刑法》意义上的“国有公司、企业”，故被告人吴某不具备非法经营同类营业罪的主体资格。

但我们认为上述观点缺乏法律依据。“国有公司企业的董事经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，认为“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。随着经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的以国有控股、参股的形式出现，而《刑法》存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如按照上述观点，则相关罪名面临着被虚置的窘境，不利于对犯罪的打击。为了顺应经济发展现实，最高院先后颁布了多个规范性文件，在坚持国有公司、企业既定外延（仅限于国有独资公司）的基础上，对“国有公司、企业人员”的范围进行了逐步的扩大。其中，2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”之后，针对多次、层层委派等问题，2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

综上，《刑法》意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为《刑法》意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司企业”，但其本人在符合特定条件的情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。

所谓符合特定条件，主要从以下三个方面考察：

一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。

二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。

三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。本案中，江苏省农行系国有控股公司，被告人吴某是由省农行党委研究决定，以农行总行发文推荐的方式，推荐吴某为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、领导、监督、经营、管理工作”。

  综上，吴某符合国家出资企业中“国家工作人员”的认定条件，属于“国有公司、企业人员”。而无论从语义解释，还是从体系解释等角度出发，“国有公司、企业的董事、经理”都应当被认定是“国有公司、企业人员”的子概念，是国有公司、企业人员”的特定部分。吴某经委派，担任国有控股公司的总经理，符合《刑法》第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。综上所述，被告人吴某具备非法经营同类营业罪的主体资格。

（二）吴某的行为是否属于“同类营业”行为。

根据《国民经济行业分类》，吴某所开展的业务对应的分类是“财务管理咨询”，而农银国联工商登记资料显示其经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别亦有所区别。尽管如此，我们认为这并不影响非法经营同类营业罪的认定，具体理由如下：首先，私法领域，法无明文禁止即可为。根据公司法的相关规定，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效。故农银国联法务主管所称的“企业管理咨询是指我们对其他企业提出管理意见，也包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议，更接近于农银国联对自身经营范围的理解。并且，农银国联也曾以“农银无锡”名义做过融资咨询业务该融资咨询业务与吴某所从事的苏宁集团、丰盛集团融资业务并无本质区别。综上，农银国联可以从事财务顾问业务，吴某及其来恩公司的行为属于非法经营同类营业行为。

其次，“同类营业”并非“同样营业”。吴某因自身资金实力限制，而将相关业务做成了财务顾问形式。但事实上，对于丰盛集团而言，其只需要在自己可接受的融资成本范围内实现融资即可，至于是通过财务顾问形式，还是债权投资形式均可接受。因此，如果仅仅将该笔业务作为财务顾问业务看待，进而审查农银国联是否进行“同样营业”，是相对片面的。

我们应当将该笔业务作为一次交易机会，审查农银国联是否可以在自己的业务范围内满足相对方的融资需求，即审查农银国联是否有“同类营业”。经查，农银国联的经营范围包括债权投资，其也有实力通过优先劣后等形式完成债权投资。故即便认为农银国联不具备财务顾问的业务范围，农银国联也完全可以在自己登记的业务范围内实现与丰盛集团的交易。吴某在北京总部未对“六合文化城”项目表态的情况下，对于其利用职务之便获知的丰盛集团30亿元融资项目未作汇报，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为。需要说明的是，被告人吴某利用其担任农银国联总经理期间获得的交易信息及前期所做工作，通过其他公司运作苏宁集团、丰盛集团的融资项目，将本应属于农银国联的交易机会据为有，行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。

（三）吴某的行为具有社会危害性。

认定某一行为是否构成犯罪，不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件还要审查该行为是否具有社会危害性，即是否侵害刑法所保护的法益。本案中，被告人吴某及其来恩公司在运作苏宁集团、丰盛集团融资项目过程中，融资交易基本上得到了履行，交易各方的利益没有受损，甚至可以说，各方还不同程度的从交易行为中获利。但是，竞业禁止规则是市场经济的基本规则，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。吴某私下抢占农银国联的交易机会，其行为损害了农银国联的利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，应依《刑法》予以制裁。

综上，依照《刑法》有关规定，对被告人吴某以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金二百万元；以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金一百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金三百万元。扣押在案的犯罪所得赃款共计292980823.13元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。一审宣判后，被告人吴某提出上诉；江苏省高院裁定驳回上诉，维持原判。

吴某非法经营同类营业罪案例，检索案号：（2017）苏刑终29号（刑事审判参考第1298号）

【撰稿人：淮安市中院常务副院长时恒支、刑二庭副庭长王广田；审编人：最高院审监庭庭长韩维中】原文载《刑事审判参考·总第120集》