谈他行为能力与期待可能性

  在论及他行为能力时，更多的学者将它与期待可能性问题相关联，认为他行为能力是期待可能性的基础，由此在责任论中讨论他行为能力。期待可能性属于规范评价要素；只有在行为人实施了构成要件行为，并且

不存在违法阻却事由，主观上具有故意或者过失的情况下，才考察是否存在期待可能性。一般来说，并不正面判断有无期待可能性，而是将无期待可能性作为排除责任事由，在具体案件中进行考量。因此，与其说期

待可能性是积极的责任要素，不如说期待不可能是消极的免责要素。

  期待可能性理论发端于德国的癖马案。在癖马案判决书中，德国帝国法院法官以不能期待被告人违反雇主之命令而拒绝驾驭该有恶癖之马为理由，维持一审法院对本案的无罪判决。德国学者佛朗克在评论癖马案时

提出，各种附随状况，即被告人在危急时刻处于其中的各种情况，应当被纳入责任概念。受这一案件的启发，佛朗克揭示了对行为人进行谴责的三个要素，由此改变了责任概念的构造，为规范责任论的诞生奠定了基

础。这三个要素是指：(1)行为人具有通常的精神状态，可称之为归属能力。(2)行为人与危害行为具有某种程度上具体的心理联系。(3)行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。其中第三个要素就是非难或者谴

责的可能性。佛朗克指出：“如果各种附随状况本身包含着对行为人或者也许是对第三人而言的危险，正恰是被禁止的行为会从这种危险中救助他，那么，可谴责性就消失了。”[30]佛朗克试图从附随状态不具有通

常性这个命题出发，否定主观上的责任。而所谓附随状况不具有通常性，是指存在着某种对行为人或者第三人的危险，即一种危急状态。因此，佛朗克是在与紧急避险的类比中为期待可能性寻找理论根据的。

  关于期待可能性的适用范围，德国学者一般是将期待可能性视为法定减免罪责事由的法理根据，而不认为可以直接根据期待可能性理论对罪责进行减免，否则会破坏法的安定性。但是，在日本刑法学界，一般都把

期待可能性界定为超法规的责任阻却事由。大眆仁指出：“无限制地适用期待可能性的力量有招致刑法的软弱化之虞。在这个意义上，必须充分注意德国的理论动向。但是，如果认为基于期待不可能性的责任阻却是

仅限于刑法典有规定时的解释原理，就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论，但是，应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[31]笔者认为，德国之所以把期待不可

能视为法定责任阻却事由的解释原理，是因为在德国刑法中，对多种责任阻却事由已经作了规定，因而没有必要把期待不可能界定为超法规的责任阻却事由。但是，在日本刑法中，并没有很多关于责任阻却事由的规

定，因而有必要把期待不可能当作超法规的责任阻却事由。

  在我国刑法中，对于期待可能性是没有明文规定的。但是，有学者认为在我国刑法中蕴含着期待可能性的规定。例如，冯军就认为，可以把刑法第16条解释为关于期待可能性的规定。也就是说，刑法第16条规定的

不可抗力就是关于期待可能性的规定。冯军指出：“我虽然主张把不能抗拒之不可罚的理由解释为缺乏期待可能性。但是，我只认为可以如此解释，甚或说学理上如此解释才合理，至于立法者的原意是否如此，值得

怀疑。因为人们通常把不能抗拒解释为一种物理的强制(例如，身体被捆住)，而不是扩大解释为一种精神的强制(例如，被人用手枪逼着)，期待可能性理论所要解决的正是处于精神强制状态下的人的责任B问题。[32]

在涉及期待可能性的事件中，因果关系、责任能力、事实性认识、违法性认识等要素都存在，只是因为某种客观情况使得行为人在精神上难以忍受某种损害，从而不可抗拒地实施了违法行为。所以，只有对刑法第16

条规定的‘不能抗拒’作广义解释，认为其中既包括物理的强制，也包括精神的强制，才能将其视为关于期待可能性的规定。”[33]由此可见，冯军是在一定的条件下认为刑法第16条是关于期待可能性的规定的。如

果按照通常对刑法第16条的理解，这里的“不能抗拒”并不包括精神强制，那么刑法第16条就不是关于期待可能性的规定。

  笔者赞同对刑法第16条规定的“不能抗拒”作通常理解。我国刑法中规定的不可抗力是指，在物理强制之下，行为人丧失意志自由，不具有他行为能力的情形。因此，不能认为刑法第16条是关于期待可能性的规定

。正如笔者曾经指出：“不可抗力的无故意能否理解为缺乏期待可能性呢？关键在于如何理解这里的不可抗拒的原因。如果这种不可抗拒的原因是指物理上的强制，就不需要采用缺乏期待可能性的解释，而可以直接

采用缺乏行为的解释，因为在物理强制下的举动确实不应包括在行为的范畴内。只有当这种不可抗拒的原因是精神上的强制时，才可适用缺乏期待可能性的解释。因为期待可能性是以这种可能性存在为前提的，但在

物理强制的情况下连这种可能性也不存在，谈何期待。只有在精神强制的情况下，存在这种可能性，才能提出期待的问题。”[34]因此，不能采用期待可能性理论来解释不可抗力，而应将不可抗力作为法定的出罪事

由，将无期待可能性界定为超法规的出罪事由。

  在刑法教义学中，紧急避险通常是排除违法的行为，而期待不可能是排除责任事由，因此它与排除违法的紧急避险是明显不同的。但值得注意的是，有学者将缺乏期待可能性作为紧急避险的法理根据。例如童德华

认为，是否具有期待可能性是说明紧急避险的一般性质，而法益衡量原则只是补充性的限制标准。[35]论者在这里论及的紧急避险是作为违法阻却事由的紧急避险。但是，根据德国的刑法理论，缺乏期待可能性只是

免责的紧急避险的实质根据，而不能是阻却违法的紧急避险的法理根据。阻却违法的紧急避险的法理根据是利益权衡，即以牺牲较小的利益来保全较大的利益。只有在免责的紧急避险中，因为牺牲的利益相对于保全

的利益，无法通过利益权衡将其被侵害的情形予以合法化，故只能采用期待不可能的法理来使之除罪。例如，德国学者指出：关于免责的紧急避险事由，一般认为，全部应归因于这里所列举的符合规范行为的不可期

待性这一基本思想。[36]

  从德国刑法关于免责的紧急避险的具体规定，也可以推导出期待不可能是免责的紧急避险的法理根据这一结论。德国刑法第35条第1款规定：“为排除自己、亲属或其他亲近之人生命、身体或自由之现实危险而出

于不得已之违法行为，无罪责”。根据这一规定，免责的紧急避险本身是违法行为，只是因为具有特殊事由而被免除罪责。德国刑法第35条第1款还规定：“行为人具有特殊法律关系而受期待须承担危险，不适用前段

规定”。这一规定被称为可期待性条款，其功能在于限制免责的紧急避险的适用范围。这些具有特殊法律关系的人，是指警察、军人、消防员、水手、法官和医师等。这些人具有忍受特殊危险的承担义务，因而不得

免责。既然具有特殊法律关系的人具有危险承担义务而不得免责，那么，可以免责的避险人对于危险就不负有忍受义务。在这个意义上，推导出期待不可能是免责的紧急避险的法理根据，具有一定的道理。

  在我国刑法学界，对于期待可能性的法理是普遍承认的，并且在一定程度上也为司法实践所接受。当然，我国的司法实践一般只是将期待可能性作为减免刑罚的事由，尚未见到以此为出罪事由的司法裁判。

  姚荣香受虐杀夫案：被告人姚荣香与被害人方某丙系夫妻，育有四名子女。方某丙与姚荣香结婚十余年来，在不顺意时即对姚拳打脚踢。2013年下半年，方某丙开始有婚外情，并在日常生活中变本加厉地对姚荣香

实施殴打。2014年8月17日凌晨，被害人方某丙因琐事再次殴打姚荣香，当晚还提出离婚，并要求姚独自承担两个未成年子女的抚养费用。次日凌晨，姚荣香在绝望无助、心生怨恨的情况下产生杀害方某丙的念头。尔

后，姚荣香趁方某丙熟睡之际，持螺纹钢管猛击被害人方某丙头部数下，又持菜刀割其颈部，致其当场死亡。浙江省温州市中级人民法院经审理认为，被告人姚荣香在婚姻生活中长期遭受家庭暴力，终因方某丙在发

生婚外情后逼其离婚并让其独自抚养两个未成年子女而杀夫，其杀人动机并非卑劣；姚荣香属于受虐妇女，其杀人主要是为了防止被害人日后对其实施更加严重的暴力，故认定属于情节较轻的故意杀人。同时考虑到

被告人有自首情节，并且被害人方某丙的父母表示谅解等从宽情节，判处姚荣香有期徒刑5年。

他行为能力   在本案中，姚荣香长期遭受其夫的家庭暴力，法院将其认定为受虐妇女。这里的受虐，虽然不一定构成虐待罪中的“虐待”，但该家庭暴力具有对姚荣香的生理与心理造成双重迫害的性质。对于这种

受虐妇女杀夫案，会讨论能否以正当防卫为出罪事由的问题。在司法实践中，确实存在以受虐妇女综合征为由作正当防卫辩护的案件，例如刘拴霞故意杀人案，但并没有被法院采纳。值得注意的是，我国学者曾经提

出以防御性紧急避险作为受虐妇女杀夫案的出罪事由；认为在受虐妇女杀夫案中，尽管由于缺少正在进行的不法侵害而无法认定行为人成立正当防卫，但可以考虑有成立紧急避险的可能。[37]

  防御性紧急避险有别于攻击性紧急避险，二者的区分根据是紧急避险行为所针对的客体。防御性紧急避险，是指为避免正在发生的危险，避险人对危险源实施避险行为。而攻击性紧急避险，是指为避免正在发生的

危险，避险人对与危险源无关的第三人实施避险行为。前者是针对危险源的，因此避险行为具有防御性。后者是针对与危险源无关的第三人的，因此避险行为具有攻击性。作如是区分，其法律意义在于：防御性紧急

避险是针对危险源的，因此在避险限度的判断上采取必要性原则，可以比照正当防卫，并不严格强调避险行为保护的权益要大于所牺牲的权益。攻击性紧急避险是针对与危险源无关的第三人的，因此要严格强调避险

行为保护的权益必须大于所牺牲的权益。例如，德国学者指出：“防御性紧急状态(Defensivnotstand)中的防卫行为，只是对造成危险者(von dem die Gefahr aus-geht)的法益范围形成侵害的，侵犯性(必要时甚至

是可以对造成危险者身体上的伤害)在质量和数量上许可比在攻击性紧急状态中的要大；后者是要牵连无参与行为的第三者(unbeteiligter Dritte)法益的紧急状态。这样处理，所依据的是《民法典》第228条的基本

思想。该条所一般性规范的是法制基本原则，对它要超越其所制定的对物防卫上的实体规定，依意义地适用到《刑法典》第34条的利益权衡中。”[38]根据德国民法典第228条的规定，防御性紧急避险本来是针对物而

言的，所以又称为对物防卫。德国学者将这一规定引入刑法中的紧急避险，产生了所谓因人的行为而引起的防御性紧急避险，即其危险虽然来自人的侵害行为，但对于该危险，不能进行正当防卫却可以实施紧急避险

。那么，到底对哪些人的行为可以实施防御性紧急避险？对此，罗克辛指出了以下四种情形：(1)通过不行为(Nicht-Handlung)进行威胁。(2)通过一种谨慎的因而不是违法的行为所产生的危险。(3)母亲生产时，医生

为避免母亲遭受生命危险或重大健康伤害之必要，牺牲其子女。(4)预防性之正当防卫，即行为人因事后之防卫极困难或不可能，事先以预防性措施，防备他人已准备之攻击。[39]以上四种情形之所以不能认定为正当

防卫，是因为或者缺乏行为性(第一种情形)，或者缺乏违法性(第二种情形)，或者缺乏侵害性(第三种情形)，或者缺乏正在进行的侵害(第四种情形)。

  而在论及无责任能力的行为人时，也只能在以上第四种情形中进行讨论。例如，德国学者指出：尽管危险不是正在发生的，却属于通常意义上持续存在的危险，同样应当遵循德国刑法第34条的规定进行评价(比如

，将处于兴奋状态的患精神病的母亲予以临时禁闭)。[40]在这种情况下，精神病人并无正在实施的侵害行为，对其予以临时禁闭是为了预防病人精神病发作实施侵害行为而进行的预防性拘禁。在这种情形下，由于精

神病人并未实施侵害，对其予以临时禁闭的行为当然不能被认定为正当防卫，而只能被认定为防御性紧急避险。这是因为，侵害的危险源虽然来自于人，但并非人的行为所造成，或者人的行为并无不法性质，故对产

生危险源的人只能采取防御性紧急避险。在这个意义上，防御性紧急避险是具有一定价值的。只是在我国当前的司法实践中，适用紧急避险规定的案件较为少见，因此实务界要接受防御性紧急避险还是存在一定的困

难。

  在这种情况下，以期待可能性作为受虐妇女杀夫案减轻处罚的法理根据，或许更容易获得司法实践的认同。在姚荣香受虐杀夫案中，法院在认定存在家庭暴力的基础上，以杀夫具有“防止被害人日后对其实施更加

严重的暴力”的性质，在一定程度上认可了姚荣香杀夫行为的合理性，由此契合了期待可能性理论。因为在这种情况下，法律不能期待姚荣香长期忍受家庭暴力而不做任何反抗。当然，本案判决的遗憾之处在于，没

有直接引用期待可能性理论作为法理根据。正如钱叶六所指出：“该案判旨及结论对于实践中就此类案件有时仍处以重刑的做法，具有纠偏作用。但是，在判决理由上，法院如能正面承认期待可能性理论的运用，其

说理将更加充分，其结论也会因此而更加令人信服。”[41]

  期待可能性与他行为可能性，这两个概念从含义上看较为接近，也容易发生误解。一般认为，在没有他行为可能性的情况下，当然也是没有期待可能性的。而这正是有些学者将他行为可能性当作期待可能性的逻辑

前提的原因。然而，笔者认为，期待可能性与他行为可能性并不是两位一体的关系。“没有他行为可能性，就没有期待可能性”这一命题之所以成立，是因为在这种情况下，不存在他行为可能性会导致欠缺刑法意义

上的行为，从而也就不可能存在所谓期待可能性。但是，反之则不然，即“没有期待可能性，就没有他行为可能性”这一逆命题是不成立的。我们在考察他行为可能性与期待可能性的关系时，主要涉及的是“没有期

待可能性，是否就必然意味着没有他行为可能性”(回答是否定的)这一问题，而不是“没有他行为可能性，是否就必然意味着没有期待可能性”(回答是肯定的)这一问题。

  这里应当指出，他行为可能性和期待可能性的判断标准是不同的。他行为可能性是根据行为人的特殊处境进行判断的结果，是一种客观判断。而期待可能性是法律对于能否期待行为人实施合法行为的判断，这里的

期待是一种主观愿望。对此，罗克辛指出：“能不能期待行为人为合法行为是一回事，而行为人到底能不能为合法行为又是另外一件事。但如果行为人完全不可能为合法行为(可能性是0%)，则不论有多大的期待都不

可能使行为人承担责任，因为行为人根本做不到。”[42]在受到身体被捆绑的物理强制的情况下，行为人丧失了他行为能力，法律当然不能期待行为人实施合法行为，此时行为人无责任是因为无刑法意义上的行为，

而不是因为欠缺期待可能性。但是，在行为人具有他行为能力的情况下，是否应当归责于行为人，除了行为人应具有故意或者过失这些主观要素，还要通过是否具有期待可能性的考察，判断行为人是否具有非难可能

性或者可谴责性。例如在德国的癖马案中，马车夫面临失业的威胁，在预见到驾驭癖马会发生事故的情况下，马车夫仍然驾驶马车，以致造成行人遭受伤害。在此，马车夫是具有他行为能力的，即宁可失业也拒绝驾

驭癖马的行为可能性是客观存在的。因此，不能以欠缺他行为能力为由为马车夫出罪。德国帝国法院之所以判决其无罪，是认为在当时的特殊处境中，法律不能期待马车夫坚持要求雇主更换马匹，即使这样做很有可

能导致自己被雇主解雇。由此可见，他行为能力是一种事实判断，而期待可能性是一种价值判断，两者不可混淆。在姚荣香受虐杀夫案中，法院虽然认定姚荣香长期受虐，但在实施杀夫行为时，姚荣香处于意志自由

状态。根据法院判决描述，“姚荣香趁方某丙熟睡之际，持螺纹钢管猛击被害人方某丙头部数下，又持菜刀割其颈部，致其当场死亡”。因此，姚荣香杀夫时，不仅不存在受到暴力强制的情况，也不存在受到精神强

制的情况，而只是长期受虐积累了怨恨，并具有避免将来遭受更严重暴力的动机。在这种情况下，就不能认为姚荣香不具有他行为能力。

摘自《法学研究》2019年第1期： 《他行为能力问题研究》。