国家出资企业中“国有公司、企业的工作人员”

发布时间：2024-08-28 06:25:41 浏览：71

国家出资企业中“国有公司、企业的工作人员”的认定

《刑法》第165条至169条以国有公司、企业的工作人员作为犯罪主体。由于存在主体身份的限定，在实施相同行为的情形下，主体认定的不同则会产生罪与非罪、此罪与彼罪的结果。因此，明确国有公司、企业工作人员的范围成为司法实践中认定这类犯罪的前置性问题。尤其是，随着国有企业改革的不断深化，以股份制为特征的混合所有制经济带来了经济领域的新发展。除了纯粹的国有企业与民营企业，我国经济体中涌现了大量的国有资本和民营资本共同出资的国家控股企业和国家参股企业。这也为《刑法》第165条至169条犯罪主体的认定带来了新的挑战。

纯粹的国有企业和纯粹的民营企业自不必言，前者当然满足《刑法》第165条至169条的主体限制，后者则不属于此类犯罪规制的对象。然而，处于这两者中间地带的国有控股和国有参股企业，其工作人员是否属于《刑法》中的“国有公司、企业的工作人员”？对此问题，最高法院先是在一司法解释中从企业性质的角度采取限缩解释的立场，后又在另一指导性意见中采取扩张解释的路径，即：通过“委派”的形式要件将相关人员认定为“国家工作人员”，再按照“国有公司、企业工作人员”处理。

具体表现为，2005年，最高法院在《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号，以下简称《解释》）中区分了“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司”，同时明确了无论国有参股还是国有控股公司都不能作“国有公司、企业”对待的立场。然而，2010年，两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，以下简称《意见》）第4条中，将国家出资企业[1]中的“国家工作人员”存在严重不负责任或者滥用职权造成国家利益重大损失的，以《刑法》第168条“国有公司、企业人员失职罪”或第169条“国有公司、企业人员滥用职权罪”定罪处罚。《意见》混淆了“国家出资企业”与“国有公司、企业”，“国家出资企业中的国家工作人员”与“国有公司、企业的工作人员”两组概念，导致司法实践普遍将“国家出资企业”认定为“国有公司、企业”，使得《刑法》第165条至169条的主体认定超越刑法中“国有公司、企业”的应有之义，有违罪刑法定原则，并与前述2005年的《解释》相矛盾，造成主体认定的混乱。

司法解释的变化影响了学界在此问题上论争焦点的转变。在二十一世纪初期，学界对于如何界定《刑法》“国有公司、企业工作人员”范围之争，与2005年的《解释》采用同样的视角，主要集中在国有控股和国有参股公司、企业本身的性质上是否能够作出“国有公司、企业”的认定。对此问题的观点，具体而言，有肯定说、否定说和有限度的肯定说，或称“参股论”“全资论”“绝对或相对控制论”。肯定说或参股论认为无论国有资本占多大的比重，只要有国有资本的加入，都属于“国有公司、企业”；[3]否定说或全资论反对将国有控股和参股企业认定为刑法意义上的“国有企业”，主张“国有公司”是指依照《公司法》成立的由国家授权投资的机构或授权的部门作为唯一股东全资设立的有限责任公司，即“国有独资公司”。“国有企业”，即全民所有制企业；[4]国有公司、企业的全部资产应当归国家所有。[5]有限度的肯定说分为“绝对控制论”和“相对控制论”，其中“绝对控制论”主张“国有公司、企业”还包括国有资本和其他所有制资本共同经营的混合所有制公司或企业中，国有资产所占据比例较大的公司或企业；而对于这类企业中国有资产所占比例较小的，则不能认定为“国有公司、企业”。其中，对于国有资产占据的具体比例，虽然有争议，但通常主张以51%为标准。 “相对控制论”认为在股份分散的情况下，国有资产低于50%，但高于30%且形成“相对控股”的，或低于50%，但不影响国家对国有企业的控制地位的，也将其认定为国有公司、企业。

2010年《意见》创造了另一认定“国有公司企业工作人员”的路径，即通过将相关人员先认定为“国家工作人员”，然后再按照《刑法》168条或169条处理，确定了两个标准，即①“委派”形式要件：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定；②“公务性”实质要件：代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。在这一问题上，学界的讨论焦点集中于两个要件之间的关系和在实践中发挥的具体作用。有学者通过对相关案例的分析，指出真正起作用的是前者，后者在很大程度上被虚置。

无论是对于企业性质的争论，还是对于“国家工作人员”认定要件的争论，其本质都是在探讨刑法意义上“国有公司、企业的工作人员”这一概念的外延是否包含国家出资企业中国有控股、参股公司的工作人员的问题，而对这一问题的不同结论将会带来此罪与彼罪甚至是罪与非罪的结果。97刑法增设针对国有公司企业工作人员失职渎职犯罪，主要是因为当时有的国企负责人利用职务便利，损公肥私致使国家利益遭受重大损失的情况较为突出，社会反响强烈；[10]从文义解释的角度，“国有公司、企业的工作人员”通常指国有独资、全资企业中的工作人员，《意见》对这一刑法上的概念作出了实质的调整，违反了罪刑法定原则。司法机关在实践中引用《意见》论证，未确保逻辑的一致性且过于注重“委派”的形式；另外，从经济学的角度，公有制经济和非公有制经济在股东委托-代理体系上的不同是造成公有制经济监督不足、效率低下的原因，而现阶段的国企改革在引入多种产权的背景下，已经能够通过内部监督机制或市场调节的手段应对监督和效率的难题。刑法在“国有公司、企业的工作人员”认定上应当保持谦抑性。因此，无论从历史的角度、文义的角度还是促进企业活力的角度，都不宜扩张“国有公司、企业工作人员”这一定义的边界。

本文作者：李春鹏（武汉大学法学院）

原文载于《法律适用》2023年度第2期69页

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